Република Србија
Апелациони суд у Београду
Court of Appeal in Belgrade
Српски ћирилица Srpski latinica English

РЕПУБЛИКА СРБИЈА
АПЕЛАЦИОНИ СУД У БЕОГРАДУ
Су II-17 бр.14/13
29.05.2013.године
Б Е О Г Р А Д

На заједничкој седници Апелационих судова и то: Апелационог суда у Београду, Апелационог суда у Нишу, Апелационог суда у Новом Саду и Апелационог суда у Крагујевцу одржаној дана 17.05.2013.године у просторијама Апелационог суда у Нишу, усвојено је ЈЕДНОГЛАСНО

КОНАЧНО ПРАВНО СХВАТАЊЕ

Када поступци по жалби нису окончани до ступања на снагу Закона о изменама и допунама Закона о Уставном суду („Службени гласник РС“ број 99/11 од 27.12.2011.године) процесна претпоставка за остваривање права судије на накнаду штете за период невршења судијске дужности до подношења жалбе у парници је да није за тај период захтевана иста накнада штете у жалби (објективно субјективни идентитет).

Када је захтев за накнаду штете поднет Комисији из члана 90 став 3 Закона о Уставном суду („Службени гласник РС“ број 109/07), до дана ступања на снагу назначених новела и тај орган прихватио надлежност, назначено питање решиће се у складу са прописима који су важили до дана ступања на снагу овог закона.

Пропуст судије да поднесе захтев Комисији из члана 90 став 3 Закона о Уставном суду („Службени гласник РС“ број 109/07), до дана ступања на снагу Закона о изменама и допунама Закона о Уставном суду („Службени гласник РС“ број 99/11 од 27.12.2011.године) неће представљати процесну сметњу за парницу ради накнаде штете.

Постоји грађанско правна одговорност Републике Србије за настанак узрока штете судији чија је одлука о престанку судијске функције, односно одлука о приговору на ту одлуку поништена, а накнадно није донета одлука да судија неиспуњава законом прописане услове за избор на судијску функцију.

Mutatis mutandis исто важи када је одлуком Уставног суда наложена касација одлуке о престанку судијске функције, а Високи савет судства је у тој ситуацији искључиво донео одлуку о избору, а пропустио да изврши претходно касацију назначеног акта.

Материјална штета у виду изгубљене зараде одређује се према вредности плате суда који је преузео надлежност, или део надлежности суда у коме је судија до доношења одлуке о неизбору обављао судијску дужност умањена за вредност примљене накнаде на основу одредбе 101 Закона о судијама за период до 30.06.2010.године, као и за период после тога датума ако није извршен његов повраћај под условима из закона.

За случај да је стварна надлежност суда у коме је радио неизабрани судија до 31.12.2009.године подељена на два суда различите стварне надлежности код одмеравања накнаде штете по основу изгубљене зараде меродавна је узорна плата судије у односу на који је донета одлука о његовом избору.

У вредност изгубљене зараде не урачунава се износ примљен по основу додатка за исхрану, накнаде за превоз и накнаде за годишњи одмор, као и додаци по основу дежурства.

Вредност накнаде штете треба сразмерно умањити за вредност зараде и других примања која је оштећени остварио или могао остварити.

Судија има право на накнаду штете због повреде права на правично суђење, ако је повреда овог права утврђена Одлуком Уставног суда, а право на накнаду штете због повреде части и угледа зависи од околности сваког конкретног случаја.

Разлози:

Процесна претпоставка за надлежност суда у парници

У одговору који се односи на право на накнаду штете судији за период за који није вршио судијску дужност због донете одлуке о његовом неизбору умешала се у процесном и материјалном смислу одговарајућа одлука/е Уставног суда. Разлог за то је у чињеници што је код одређивања основа за накнаду штете и с тим у вези за постојање грађанско правне одговорности важна одлука/е Уставног суда по поднетој жалби (члан 45 тачка 12 Закона о Уставном суду) којом је утврђена повреда људских права односно другог права.

Са становишта одговора на питање остваривања права на накнаду штете и с тим у вези eх lege дозвољеног правног пута треба правити разлику између ситуације када је пред Комисијом за накнаду штете започет поступак пре ступања на снагу Закона о изменама и допунама Закона о Уставном суду („Службени гласник РС“ број 99/11 од 27.12.2012.године) и када то није случај.

У ситуацији када није покренут поступак за накнаду штете пред Комисијом после ступања на снагу ових Новела не може се занемарити решење из одредбе чл.89 Закона о Уставном суду, не може јер та норма садржи говор о стварној надлежности Уставног суда и по адхезионом захтеву за накнаду штете.

Ова норма се односи на случај права на накнаду штете када је усвојена уставна жалба, али то решење је у примени и у овој ситуацији независно од тога што је овде реч о поступку по жалби судија, јавних тужилаца и заменика јавних тужилаца на одлуку о престанку функције (чл.99-103 Закона) и што се у одлукама Уставног суда усваја „жалба“, а не уставна жалба. На то упућује одредба члана 102а Новела која гласи: У поступку по жалби судије, јавног тужиоца и заменика јавног тужиоца сходно се примењују одредбе овог закона којима се уређује поступак по уставној жалби. Сходна примена је одговарајућа примена, а нема разумно оправданог разлога закључити да су одредбе о праву на накнаду штете неодговарајуће у овом амбијенту.

Према садржају одредбе члана 89 Закона: Одлуком се уставна жалба усваја или одбија као неоснована.

Када Уставни суд утврди да је оспореним појединачним актом или радњом повређено или ускраћено људско или мањинско право и слобода зајемчена Уставом, може поништити појединачни акт осим судске одлуке, забранити даље вршење радње или одредити предузимање друге мере или радње којом се отклањају штетне последице, утврђене повреде или ускраћивања зајемчених права и слобода и одредити начин правичног задовољења подносиоца.

Одлуком којом се усваја уставна жалба Уставни суд ће одлучити и о захтеву подносиоца уставне жалбе за накнаду материјалне, односно нематеријалне штете, када је такав захтев постављен.

Одлука Уставног суда којом је уважена уставна жалба има правно дејство од дана достављања учесницима у поступку.

Кључни искази из ове норме су: одлука којом се усваја уставна жалба (читати жалба), Уставни суд ће одлучити и о захтеву за накнаду материјалне, односно нематеријалне штете. Први показује врсту одлуке, други надлежни суд који тај појединачни правни акт доноси, док трећи исказ показује предмет одлучивања. Претходно је образложено да то mutatis mutandis важи и када је реч о жалбама судија, јавних тужилаца и заменика јавних тужилаца.

За случај да је судија као оштећени у жалби уз захтев за контролу појединачног правног акта или радње тражио и накнаду материјалне, односно нематеријалне штете, о том тражењу дужан је да у овој ситуацији одлучи Уставни суд. Тада је искључена надлежност суда у парници за одлучивање о том захтеву до времена подношења жалбе. На то упућује наредба из ове норме која гласи: Уставни суд ће одлучити и о захтеву подносиоца уставне жалбе за накнаду материјалне, односно нематеријалне штете када је такав захтев постављен.

Уставни суд зато нема могућност да тада одбије да одлучи о захтеву за накнаду штете из овог основа. Ради тога, захтев са назначеном темом садржан у поднетој жалби о коме Уставни суд није одлучио је апсолутна сметња да се поднесе тужба са истим захтевом у парници. Искључена је надлежност суда у парнци јер је по истом захтеву већ заснована надлежност Уставног суда који је по законској наредби дужан о томе да донесе одлуку. То важи и у односу на ситуације у току, па и независно од тога што су ти поступци започети пре ступања на снагу Закона о изменама и допунама Закона о Уставном суду. На то упућује и решење из одредбе чл.40 Новела. Према тој норми: Поступци започети пре ступања на снагу овог закона окончаће се по одредбама овог закона.

Захтеви за накнаду штете поднети Комисији из члана 90 став 3 Закона о Уставном суду („Службени гласник РС“ број 109/07), до дана ступања на снагу овог закона, решиће се у складу са прописима који су важили до дана ступања на снагу овог закона.

На тај начин проширено је дејство Новела не само на новонастале ситуације од дана њиховог ступања на правну снагу (ситуација када је поднета жалба после ступања на снагу назначених Новела), већ и на ситуације у току (када је жалба поднета пре тога догађаја).

Када у жалби није постављен назначени захтев, применом разлога супротности у тумачењу назначене правне норме за суђење по овом захтеву стварно је надлежан суд у парници. Када би се прихватило супротно схватање Уставни суд би преузео надлежност за одлучивање о имовинском захтеву иако не постоји тачка везивања која привлачи његову надлежност исказана у виду: захтева за утврђење да је оспореним појединачним правним актом или радњом повређено или ускраћено људско право, односно повређена друга права. Томе у прилог и решење из одредебе члана 32 став 4. Закона о изменама и допунама Закона о Уставном суду новелирана је одредба члана 85 Закона о Уставном суду која гласи: После става 2 додаје се став 3 који гласи:

"Захтев за накнаду штете може бити постављен само истовремено са подношењем уставне жалбе."

Исказ: захтев за накнаду штете може бити постављен са подношењем уставне жалбе (читати жалбе), значи:

- да Уставни суд о том захтеву може да одлучује само онда када је он истакнут у жалби уз основни захтев због кога је и поднето ово правно средство;

- и да уколико тај захтев није постављен у жалби онда Уставни суд није стварно надлежан за одлучивање о том захтеву. Mutatis mutandis исто вреди и када је реч о одлуци донетој поводом жалби јавних тужилаца и заменика јавних тужилаца.

Привлачење надлежности за одлучивање о захтеву за накнаду штете није последица поделе надлежности између Уставног суда и судова опште надлежности, већ резултат атракције надлежности на ту тему у корист Уставног суда пошто он деривира из одлуке донете поводом захтева за утврђење повреде људских права и других права што је главни предмет жалбе.

Овде би опонент могао да приговори употребљавајући исказ захтев за накнаду штете може бити постављен само истовремено са подношењем жалбе и да је на тај начин законодавац остваривање права на накнаду штете резервисао искључиво за Уставни суд, али сматрамо правно погрешно. Томе у прилог ови разлози:

- Изузетак из одредбе члана 89 Закона о Уставном суду треба рестриктивно тумачити имајући у виду и то да се на тај начин одступа од правила о надлежности Уставног суда као примарно уставне категорије и да то може бити остварено само онда ако су исцрпљена или нису прописана друга правна средства и када тако слово закона прописује није довољно да само слово закона то пропише већ и да се поштује правило о исцрпљености других правно прописаних и дозвољених средстава

Ради тога, нема разумно оправданог разлога да се реактивни захтев у виду накнаде штете у датој ситуацији, када је утврђена повреда неког од назначених права резервише искључиво за Уставни суд осим назначеног ех lege изузетка.

- Назначени исказ не искључује право подносиоца жалбе да користи позитивне ефекте одлуке по жалби тако што би право на накнаду штете остварио у грађанској парници. Тада се ради о грађанскоправном спору за који је надлежан суд у парници (одредба чл.22 став 3 Закона о уређењу судова);

- Није јасно ни зашто би подносиоцу жалбе право на накнаду штете из овог основа било редуцирано искључиво уз подношење жалбе и тако сведено самo на до тада доспела потраживања из овог основа. То не одговара ни циљу делотворне судске заштите, а то је такође резултат правног схватања о искључивој надлежности Уставног суда да одлучује о накнади штете по захтеву на ту тему из жалбе.

- Ако подносилац жалбе има правни капацитет да само у садржају овог правног средства потражује накнаду штете тада се он лишава права на накнаду штете насталу временски после доношења одлуке Уставног суда и с тим у вези касније доспелих њених оброка. Када би се прихватило супротно схватање тада би била искључена могућност отклањања штетних последица насталих после подношења жалбе.

- Захтев за накнаду штете може бити поднет истовремено са жалбoм и тада о том захтеву одлучује Уставни суд. За случај да то није учињено Уставни суд се неће бавити захтевом са том темом, али то не значи да је на тај начин оштећени лишен права на накнаду штете коју је претрпео због правних последица утврђене повреде људских права.

- Околност да подносилац жалбе није тражио накнаду штете уз главни захтев из жалбе у тој ситуацији није сметња да се тај захтев оствари у парници. Тада одлука Уставног суда којом је утврђена повреда људског или другог одговарајућег права и због тога касиран акт улази у чињеничну базу доњег судског силогизма у парници за накнаду штете.

- Томе у прилог и то што се назначене Новеле односе и на ситуације у току што значи и на оне случајеве када подносиоци жалбе нису знали за назначена решења из Новеле.

Овде указујемо и на сличну ситуацију у правној пракси Европског суда у Стразбуру по предмету Љ. Предић Јоксић против Србије где је посебан нагласак стављен на значају чињенице: да је подноситељка представке требала бити свесна када је одлучила да употреби уставну жалбу, захтева процедуре (поступак пред комисијом) у вези са добијањем одговарајуће накнаде и да подноситељка није истакла такав захтев у својој уставној жалби и шта више није успела да оправда тај пропуст.

Овде примењујући ово правило оштећени судија није могао знати у време подношења жалбе да ће бити донете назначене Новеле.

Томе у прилог и употребљени исказ: “може“ у садржају назначене норме Новеле када се говори о захтеву за накнаду штете. Реч може значи да не мора такав захтев бити постављен у уставној жалби и право на накнаду штете бити искључиво остварено у поступку пред Уставним судом. Може и у парници. Истина, исказ из ове норме наглашава да ако је захтев постављен то може бити учињено само истовремено са подношењем уставне жалбе (читати: жалбе). На тај начин је одређено да се у уставној жалби али не накнадно у току поступка пред Уставним судом може поставити овај захтев и ништа више од тога. Међутим, то не значи да је на тај начин елиминисана надлежност суда у парници да одлучује по таквом захтеву уз услов да исти није постављен уставној жалби. Да је елиминисана надлежност за одлучивање о накнади штете из овог основа у парници то би и било прописано. Пошто то није учињено важи правило из одредбе члана 22 став 2 Закона о уређењу судова.

Када је захтев за накнаду штете поднет Комисији пре ступања на снагу ових новела и тај орган прихватио надлежност активира се правило: да ће се ти захтеви решити у складу са прописима који су важили до дана ступања на снагу овог закона. То значи да је тада меродаван Правилник о саставу и раду комисије о накнади штете на основу одлуке Уставног суда - аргумент из одредбе чл.12-18 Правилника о саставу и раду комисије о накнади штете на основу одлуке Уставног суда.

Међутим, ако је тај захтев изостао то не може штетити судији, јавном тужиоцу, односно заменику јавног тужиоца који се нашао у овој ситуацији не може, јер је по слову норме Комисија била надлежна за накнаду штете по уставној жалби, а не и по жалби судија. Тачно је да су одлуке Уставног суда са овом темом засноване и на повреди људских права. Међутим, реч је о два различита правна средства, а пут правне заштите мора бити јасан, прецизан и унапред познат. Поступак мора бити транспарентан да би се избегла могућност злоупотребе.

О основу грађанскоправне одговорности за накнаду штете

Чињенично стање:

Чињенице које дају одговор на питање да ли постоји основ за грађанску одговорност за накнаду штете судија у односу на које је била донета одлука о неизбору садржан је у овим исказима из одлука Уставног суда. То су:

- да је Високи савет судства у „Службени гласнику РС“ број 52/09 објавио оглас за избор судија у судовима опште и посебне надлежности у Републици Србији;

- да су поднете благовремене пријаве на оглас за избор на сталну судијску функцију у неки/неком од судова у Републици Србији;

- да је Високи савет судства 16.децембра 2009.године донео Одлуку о избору судија на сталну судијску функцију у судовима опште и посебне надлежности која је објављена у „Службени гласнику РС“ број 106/09 од 17.12.2009.године;

- да је 25.12.2009.године исти орган донео Одлуку број 06-00-37/2009-01 којом је у ставу један диспозитива утврђено да судијама које нису изабране у складу са Законом о судијама („Службени гласник РС“ број 106/08) престаје судијска дужност са 31.12.2009.године, а у ставу два одређено је да наведене судије имају право на накнаду плате коју ће утврдити вршилац дужности председника суда у којем то право треба да остваре;

- да је по основу ових одлука престала судијска дужност судијама јер нису изабрани ни у један суд за који су поднели пријаву;

- да је због неизбора на сталну судијску функцију одређеном судији утврђен престанак судијске дужности са 31. децембром 2009.;

- да је одлуком Уставног суда поништена одлука Високог савета судства којом је утврђен престанак судијске дужности са 31.12.2009.године у односу на одређене судије који нису изабрани у складу са Законом о судијама;

- да је Високи савет судства током 2010.године у односу на већину подносилаца жалбе донео појединачне одлуке којима је утврђено да нису изабрани за судију у складу са Законом о судијама у којима је навео разлоге због којих сваки од подносилаца пријаве не испуњава услове из чл.45 Закона у погледу прописаних критеријума за избор судија (стручност, оспособљеност односно достојност);

- да је Високи савет судства у поступку преиспитивања одлука првог састава Високог савета судства донео одлуке којима су одбијени приговори подносилаца и потврђене одлуке првог састава Високог савета судства;

-  да су се подносиоци жалби поводом ових одлука обратили Уставном суду са захтевом за уставносудску заштиту;

- да су одлуком Уставног суда усвојене жалбе против одлука Високог савета судства и одлуке којима је одлучено о приговору, поништене и утврђено да у поступку одлучивања по приговорима подносилаца жалбе није оборена претпоставка да подносиоци не испуњавају услове за избор на сталну судијску функцију;

- да је разлог доношења одређених тада донетих одлука Уставног суда то што Одлука Високог Савета судства није образложена чиме су повређена Уставом зајемчена права и да је то „крупан и непремостив недостатак који спречава Уставни суд да приступи мериторном испитивању“;

- да у поступку одлучивања о приговорима судије као подносиоца уставне жалбе није оборена претпоставка да он испуњава услове за избор на сталну судијску функцију;

- да је Уставни суд наложио Високом савету судства да у року од 60 дана од дана пријема одлуке Уставног суда изврши избор подносиоца жалби у складу са критеријумима и мерилима за оцену стручности, оспособљености и достојности покрене поступак преиспитивања одлука првог састава Високог савета судства о престанку судијске дужности („Службени гласник РС“ број 35/11 и 90/11);

- да је према образложењима из ове врсте одлука Уставног суда наложено да се судија који се нашао у овој ситуацији изабере за судију у суд који је преузео надлежност или део надлежности суда у коме су обављали судијску дужност, водећи рачуна о врсти суда у којем су радили, материји у којој су поступали и њиховој пријави на оглас за избор судија.

То су чињенице које образују узрок штете.

Постојање основа накнаде штете

У присуству ових чињеница следи да су назначене одлуке поништене из материјалних и процесно правних разлога, јер:

- није оборена материјална претпоставка да неизабрани судија испуњава услове за избор на сталну судијску функцију;

- одређене одлуке не садрже образложење;

Томе у прилог и чињеница да је одлуком Уставног суда наложено Високом савету судства доношење појединачног правног акта којим ће судија који се нашао у овој ситуацији остварити натуралну реституцију у виду његовог враћања у одговарајући суд, осим ако није накнадно донета одлука о постојању разлога који указују на разумно оправдану сумњу у његову стручност, оспособљеност или достојност.

На тај начин Уставни суд је утврдио да се неизабраним носиоцима правосудне функције - подносиоцима позитивно решене жалбе мора вратити и признати ранији статус судије. То значи и да је на противправан начин остварен престанак њихове судијске функције. Реч је о недозвољеном лишењу судије вршења судијске дужности за период од 01.01.2010.године до враћања на судијску дужност.

Узроковање штете има два елемента: стварну чињеницу узроковања штете и грађанскоправну одговорност, а све то важи и у овом амбијенту, јер је на противправан начин судија који се нашао у овој ситуацији лишен права на делотворан рад у виду вршења судијске дужности. При томе, чињеница узроковања штете извршена је од стране Високог савета судства послодавца То је основ за грађанскоправну одговорност Републике и с тим у вези ствара обавезу да штету надокнади.

Исто важи и онда када је Високи савет судства пропустио да касира одлуку о неизбору (у средствима инфомисања је објављено да Високи савет судства није ставио ван снаге своје одлуке од 21.12.2009. и 14.06.2010.године које се односе на престанак судијске функције). Доношењем Одлуке о избору анулирана је назначена одлука о престанку судијске функције. У том смислу се у теорији запажа да је на тај начин „практично поништен целокупан рад Високог савета судства и Државног већа тужилаца“.

Судија није остварио судијску дужност за назначени период због противправне радње назначеног органа послодавца-Републике Србије применом правила из одредбе чл.172 у вези чл.154 Закона о облигационим односима-посебан вид објективне одговорности.

Назначили смо да је у датој ситуацији понашање назначеног органа било противправно, јер није на правно прихватљив начин оборена претпоставка да неизабрани судија испуњава услове за избор на сталну судијску функцију.

Томе у прилог и то што је по налогу Уставног суда донета одлука о избору судије у одговарајући суд и није донета одлука о постојању разлога који указују на разумно оправдану сумњу у његову стручност, оспособљеност или достојност.

Могућа је ситуација да одлука о избору судије није донета из разлога који делују по сили закона (остваривање права на пензију, чињеница смрти или губитка радне способности, остварио радни однос код другог послодавца и зато одбија реституцију и слично). То лице такође има право на накнаду штете до наступања чињенице која представља сметњу за реституцију пошто је у односу на њега поништена одлука о неизбору, а није донета одлука о постојању разлога који указују на разумно оправдану сумњу у његову стручност, оспособљеност или достојност. Има јер се не ради о скривљеним разлозима за неизбор.

Када је донета одлука о постојању разлога који указују на разумно оправдану сумњу у стручност, оспособљеност или достојност судије тада она искључује постојање права на накнаду штете.

Супротно у оним ситуацијама где је таква одлука донета она под условом да носи атрибут правноснажности представљала би основ за искључење грађанскоправне одговорности штетника у овој ситацији.

Постојање штете

Нужно је и да је настала штета. Када је реч о материјалној штети у имовини оштећеног судије у виду неостварене добити она мора бити мерена према плати и другим примањима (не свим примањима као на пример додатак за: превоз и исхрану) која би он остварио да није био противправно лишен вршења судијске дужности за назначени период.

То је плата коју би судија остварио у суду у коме би према редовном току ствари вршио судијску дужност у овом периоду.

На питање који је то суд, одговор даје Уставни суд у назначеној одлуци налажући Високом савету судства да судију: „изабере у суд који је преузео надлежност или део надлежности суда у коме су обављали судијску дужност, водећи рачуна о врсти суда у којем су радили, материји у којој су поступали и њиховој пријави на оглас за избор судија“.

То значи да је одговарајући суд, суд који је преузео надлежност или део надлежности суда у коме је то лице до одлуке о неизбору вршило судијску дужност. Примера ради, судија који је до 31.12.2009.године вршио судијску дужност у општинском суду накнаду штете по основу изгубљене зараде оствариће мерено према плати коју би остварио у основном суду, а судија Врховног суда, према плати судије у Врховном касационом суду.

Када је реч о судији који је вршио судијску дужност у окружном суду до 31.12.2009.године тада се јавља дилема пошто је његова стварна надлежност подељена између вишег суда и апелационог суда. Тада одлуку о меродавној узорној плати опредељује одлука о избору in concreto судије донета у извршењу назначене одлуке Уставног суда. Томе у прилог ови разлози:

- да је Високи савет судства поступао по слову закона донео би такву одлуку и у време доношења касиране одлуке о неизбору;

- када би се узорна плата мерила супротно тој одлуци о избору, суд у парници ради накнаде штете, преузео би посредно одлучивање о предмету изван своје надлежности (пошто би одредио посредно и суд у који би судија био изабран);

- судија је имао могућност да одлуку о избору изложи контроли по жалби, али он то није учинио, па тако ни доказао да то није одговарајући суд у који је он требао бити изабран према редовном току ствари. У супротном ако је уставна жалба изјављена и против тога појединачног правног акта меродавни ће бити резултати поступка по том правном средству.

У сваком случају код одмеравања вредности накнаде штете неће се узети у обзир накнада трошкова за долазак и одлазак са рада, или накнада за исхрану у току рада, јер запослени док не ради и нема трошкове из ових основа. Неће и зато што су ове накнаде наменског карактера и везане су за стварне трошкове које запослени има поводом рада код послодавца. О томе се изјашњава и ова судска одлука: „Топли оброк се исплаћује само радницима који раде, да би, у складу са општом заштитом на раду, сачували, односно обновили радну енергију и умањили ризик повређивања, односно наступања разних негативних пратилаца процеса рада. Како тужиља у спорном периоду није била изложена тим ризицима, не припада јој накнада штете за изостали топли оброк, па је другостепени суд правилно поступио што је, преиначујући пресуду првостепеног суда, одбио захтев тужиље у том делу. Самим тим, неосновано се у ревизији тужиље истиче да је Окружни суд погрешно применио материјално право доносећи такву одлуку“.

У вредност ове врсте изгубљене зараде не урачунава се ни накнада за годишњи одмор. Висина штете због изгубљене зараде одређује се према њеној измаклој вредности на пословима на којима је запослени радио, па њена вредност конзумира вредност накнаде зараде за неискоришћени годишњи одмор.

Томе у прилог и то што оштећени у периоду потраживања и није радио.

Не узима се у обзир ни додатак за дежурство јер је увећање плате из овог основа последица изложености судије посебном напору, који судија који није радио не трпи.

Одмеравање накнаде штете

Одређивањем узорне плате још није дат потпун одговор о висини стварне штете из овог основа, на то подсећа одредба чл.101 Закона о судијама. Према тој норми: Судијама из члана 99 ст. 1 и 2 овог закона, који нису изабрани у складу са овим законом, дужност престаје даном ступања на функцију судија изабраних у складу са овим законом.

Судије из става 1. овог члана, имају право на накнаду плате у трајању од шест месеци у висини плате коју су имали у тренутку престанка дужности.

Право на накнаду плате из става 2. овог члана престаје пре протека рока од шест месеци ако судија коме је престала дужност заснује радни однос или стекне право на пензију, а може бити продужено за још шест месеци ако у тих шест месеци стиче право на пензију.

То значи да штету у виду изгубљене зараде чини позитивна разлика између вредности узорне плате и накнаде коју је оштећени примио и то применом одредбе чл.101 Закона о судијама за период до 30.06.2010.године.

За период после 01.07.2010.године и даље судија је примао износ накнаде на основу Закључка Владе Републике Србије 05 број 120-4978/2010 од 06.07.2010.године за који је одлуком Уставног суда утврђено да није у сагласности са Уставом и законом.

Снижење накнаде штете

Одредба става 3 члана 191 ЗОР прописује да се накнада штете умањује за износ прихода које је запослени остварио по основу рада, по престанку радног односа. Исто важи и када је запослени који се нашао у овој ситуацији пропустио да преузме потребне радње у функцији умањења сопствене штете. Прописујући да ће се накнада штете умањити за приход остварен радом по престанку радног односа Закон је наредио да се у овој ситуацији узме у обзир и поступак запосленог којим се он добровољно лишава могућности да независно од незаконитог престанка радног односа оствари радом новчани износ и тако или елиминише његове последице или умањи вредност сопствене штете.

Оштећеник који је допринео да штета настане, или да буде већа него што би иначе била има право само на сразмерно смањену накнаду - аргумент из одредбе чл.192 став 1 ЗОО. Подељена одговорност води снижењу накнаде у ситуацији када је настанку штете или њеном обиму допринос дао и сам оштећени, па било чињењем или пропуштањем. Разлог за снижење накнаде до њеног потпуног искључења је кривица оштећеног који се нашао у овој ситуацији. Она се испољава у понашању које је условило да штета о којој садржи говор одредба става 1 чл.191 ЗОР настане или да буде већа него што би иначе била. Оштећеник даје допринос настанку штете на тај начин што неком својом радњом, или пропуштањем доприноси да конкретна штета уопште настане, или да буде већа него што би иначе била. Он својим поступком проузрокује сопствену штету. Није битно да ли то чини чињењем или нечињењем.

Послодавац, као штетник незаконитим актом довео је оштећеног до лишења вршења судијске дужности и тако га спречио да ради али ако је он истовремено са раскидом радно функционалне везе пропустио да заснује нови радни однос код другог послодавца и на тај начин за то време, оствари већу, или исту зараду и друга примања искључиво је сам допринео настанку сопствене штете односно створио основ за сразмерно снижење накнаде штете.

Право на накнаду нематеријалне штете

Овде је остварена повреда права у примени члана 6 Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода (повреда права на правично суђење) - непостојање образложења, јер се „део Одлуке означен као образложење не може сматрати образложењем“ (Салов протов Украјине). Такође је према образложењу одлука Уставног суда утврђено:

- да се у одлукама о приговору, појединим од неизабраних судија, ставља на терет да су нестручни, неспособни или недостојни за вршење судијске функције и да ти по карактеру и вредносни судови нису потврђени у поступку контроле тих појединачних правних аката због погрешне употребе критеријума и одсуства „једнакости оружја“.

По правилу нема повреде части и угледа у мери која би оправдавала накнаду штете само због чињенице доношења назначених одлука.

Томе у прилог ови разлози:

1. Назначени искази су употребљени у одлукама донетим од стране надлежних органа у процедури избора и односе се на примену критеријума. Ради тога, када нема чињеничног основа за изведене ставове, нити за закључак о злоупотреби права не може се извести разумно прихватљив став да су ти судови у функцији омаловажавања другог. Томе у прилог и то што је овде реч о правно погрешном закључку органа и учињеној грешци у процедури. Када би се прихватило супротно схватање тада би његов резултат била одговорност за изречени суд у вршењу дужности.

2. Таква одлука по правилу није могла да доведе ни до мањег поштовања неизабраног судије у друштву, јер и ако је њен садржај изашао изван оквира процедуре с обзиром на јавност судијске функције и објављивање одлука у средствима информисања он је добио у одређеном виду позитивну рехабилитацију:

a) поништавањем тих одлука заснованих на повреди људских права;

b) и објављивањем одлука истог органа о поништавању назначеног акта и одлуке о њиховом избору на судијску дужност. На тај начин остварена је натурална реституција.

Mеђутим, поштујући правило о индивидуалитету овог вида настанка штете у сваком конкретном случају треба узети у обзир околности и на основу њих вредновати да ли је у конкретном случају дошло до повреде части и угледа.

Када се ради о накнади штете због повреде права личности у виду повреде права на правично суђење указујемо претходно на праксу Европског суда за људска права код повреде чл.6 Конвенције и одлуке о праву на накнаду штете.

Претходно независно од тога што је одлуке донео Високи савет судства морало је бити обезбеђено право на правично суђење (видети одлуку Уставног суда по предмету: „Савељић“). Поред тога према ставу Уставног суда и Европског суда за људска права Високи савет судства је својеврсни трибунал. О томе се у одлуци Уставног суда у предмету М.Тасић наводи и ово “Уставни суд је закључио следеће прво, да се стандарди правичног процеса примењују и у дисциплинским, управним, царинским и фискалним поступцима, друго, да појам суда има аутономно значење у пракси Европског суда за људска права, ослобођено различитих националних дефиниција. На темељу праксе Европског суда за људска права, најпре предмет Eskelinen and Others против Финске (ГЦ број 6325/00, 19.04.2007.), а пре свега Олујић против Хрватске (број 22330/05, 05.02.2009.) у коме је наведено да Државно судско веће треба сматрати независним судом (трибунал) основан законом, те да је стога у сврху члана 6 став 1 Конвенције дисциплински поступак против подносиоца захтева (судије и председника Врховног суда Хрватске) био вођен пред судом (трибунал) Уставни суд је оценио да и поступак у коме су донете оспорене одлуке ВСС подлеже захтевима правичног суђења у смислу члана 32 Устава, јер је вођен пред својеврсним трибуналом“.

У одлукама Уставног суда донетим по овим жалбама наглашава се ова повреда права на правично суђење (предмети Савељић, Тасић, Ђурић).

Када је реч о основу за накнаду по овом виду нематеријалне штете он се исказује у душевном болу због немогућности да у свом поступку има могућност употребе једнаких оружја и разочарања у поступак. Томе у прилог искази из ових одлука: „Суд не види ни један разлог за сумњу да је подносилац преставке претрпео патњу због неизвршавања његових права на виђење са децом па зато само утврђење повреде не би представљало довољно правично задовољење у смислу члана 141. С обзиром на наведено и на основу правичности како се то тражи чланом 41 Суд додељује подносиоцу представке .......“ (Предмет Фелбаб против Србије, представка број 14011/07 Пресуда Стразбур 14.04.2009.). Исти став се заступа и у:

- пресуди Бодрожић против Србије, Представка број 32550/05 Стразбур 23.06.2009. где је досуђена накнада штете у вредности од 500 евра подносиоцу представке јер је претрпео нематеријалну штету и разочарење због поступка против њега;

- пресуда по предмету Рашковић и Милутиновић против Србије (Представке број 1789/07 и 28058/07) Стразбур 31.05.2011. где је утврђена повреда чл.6 Конвенције због неизвршења против дужника државе и право на нематеријалну штету, јер се повреда не може отклонити самим утврђењем њеног постојања.

Садржај ових одлука потврђује да повреда права на правично суђење представља основ за досуђену накнаду штете због разочарења што је у поступку избора (реизбора) оштећени судија (тужилац, заменик јавног тужиоца) лишен разлога који би оправдали ситуацију невршења судијске функције и истовремено искључен од њеног вршења. То је вид повреде права личности - чл.200 ЗОО, па нема сметњи да се о тој повреди одлучи у парници.

Factum infectum fieri nequit – Учињено не може постати неучињено (Плаут)