Република Србија
Апелациони суд у Београду
Court of Appeal in Belgrade
Српски ћирилица Srpski latinica English
13.11.2017.

Кж2 По1 239/17

Република Србија
АПЕЛАЦИОНИ СУД У БЕОГРАДУ
Посебно одељење
Кж2 По1 239/17
13.11.2017. године
Београд

АПЕЛАЦИОНИ СУД У БЕОГРАДУ, Посебно одељење, у већу састављеном од судија: Синише Важића, председника већа, мр Сретка Јанковића и др Миодрага Мајића, чланова већа, уз учешће судског саветника Игора Рмандића, у кривичном предмету против окривљеног АА и др, због кривичног дела из члана 346 став 1 КЗ и др, одлучујући о жалби Тужиоца за организовани криминал, изјављеној против решења Вишег суда у Београду, Посебног одељења, К.По1 бр.80/2017 од 18.09.2017. године, у седници већа одржаној дана 13.11.2017. године, је донео


Р Е Ш Е Њ Е

УВАЖАВАЊЕМ жалбе Тужиоца за организовани криминал, УКИДА СЕ решење Вишег суда у Београду, Посебног одељења, К.По1 бр.80/2017 од 18.09.2017. године и списи предмета ВРАЋАЈУ првостепеном суду на поновно одлучивање.


О б р а з л о ж е њ е

Решењем Вишег суда у Београду, Посебног одељења, К.По1 бр.80/2017 од 18.09.2017. године, из списа предмета Вишег суда у Београду, Посебног одељења, К.По1 бр.80/2017 (К.По1 бр.253/2010) издвајен је аудио запис и транскрипт снимљеног разговора који је вођен дана 26.12.2008. године између НН мушке особе и НН женске особе, при чему је објекат прислушкивања означено БЕЛО (“АА”), који транскрипт се налази у претресном спису регистратор VI (страна 866-893). Истим решењем је одређено да ће се по правоснажности решења издвојени аудио запис и транскрипт снимљеног разговора од 26.12.2008. године ставити у посебан запечаћени омот и предати судији за претходни поступак, ради чувања, одвојено од осталих списа, при чему се наведени запис и транскрипт не могу разгледати, нити се могу користити као доказ у кривичном поступку.

Против наведеног решења благовремено је жалбу изјавио Тужилац за организовани криминал, због погрешно утврђеног чињеничног стања, са предлогом да Апелациони суд у Београду, Посебно одељење, укине побијано решење и утврдио да је аудио запис и транскрипт снимљеног разговора, који је вођен дана 26.12.2008. године, где је као објект прислушкивања означено БЕЛО (“Фармација жад”), законит доказ.

Апелациони суд у Београду, Посебно одељење, је одржао седницу већа, о којој у смислу одредби члана 467 став 2 ЗКП-а није обавештавао странке, јер је нашао да њихово присуство не би било од користи за разјашњење ствари, на којој је размотрио списе предмета заједно са побијаним решењем и жалбом, па је по оцени жалбених навода и предлога донео одлуку као у изреци решења.

По налажењу већа Апелационог суда у Београду, Посебног одељења, основано се у изјављеној жалби Тужиоца за организовани криминал указује да је првостепени није дао јасне и довољне разлоге због чега је у току главног претреса применио одредбе члана 407 став 1 тачка 2 ЗКП-а , односно због којих разлога је закључио да предметни аудио запис није настао на законом прописан начин и да самим тим представља доказ који није прибављен на законит начин у смислу одредбе члана 237 став 1 ЗКП-а.

Одредбом члана 84 Законика о кривичном поступку је предвиђено да докази који су прибављени противно члану 16 став 1 овог Законика (незаконит доказ), не могу бити коришћени у кривичном поступку. Чланом 16 став 1 Законика о кривичном поступку је одређено да се судске одлуке не могу заснивати на доказима који су непосредно или посредно, сами по себи или према начину прибављања у супротности са Уставом, са овим Закоником, другим законом и опште прихваћеним правилима међународног права и потврђеним међународним уговорима, осим у поступку који се води због прибављања таквих доказа.

Првостепени суд је издвојио аудио запис и транскрипт снимљеног разговора који је вођен дана 26.12.2008. године, између НН мушке особе и НН женске особе, при чему је као објект прислушкивања означено БЕЛО (“АА”) и који транскрипт се налази у претресном спису, регистратор VI (страна 866-893), закључујући да предметни аудио запис није настао на законом прописан начин, те да самим тим представља доказ који није прибављен на законит начин у смислу одредбе члана 237 став 1 ЗКП-а.

Овакво своје утемељење првостепени суд је најпре нашао у чињеници да се применом ове доказне радње ограничавају права грађана која су загарантована Уставом Републике Србије, те да у сваком конкретном случају када се ова радња примењује мора тачно определити лице према које се тајни надзор комуникације одређује и примењује, те да ту радњу могу извршавати само полиција, Безбедносно-информативна агенција или Војно-безбедносна агенција. Како у конкретном случају по ставу првостепеног суда аудио запис и транскрипт снимљеног разговора који је вођен дана 26.12.2008. године између наведених особа није настао на правно перфектан начин, а с обзиром да из цитираних извештаја Управе криминалистичке полиције – Службе за специјалне истражне методе и извештаја Службе за борбу против организованог криминала, који су међусобно контрадикторни, се не може на недвосмислен и сигуран начин закључити да ли је спорни аудио запис настао применом наредби истражног судије Посебног одељења Окружног суда у Београду Кри.Пов.бр.522/08 од 17.07.2008. године, којим је наређено да се против осумњиченог АА изврши надзор и снимање телефонских разговора и других разговора или комуникација другим техничким средствима и оптичко снимање именованог или је до настанка спорног аудио записа дошло применом наредби истражног судије Посебног одељења Окружног суда у Београду Кри.Пов.бр.804/08 од 24.10.2008. године и Кри.Пов.бр.804/08 од 27.10.2008. године, којим је наређено да се против осумњиченог АА1 изврши надзор и снимање телефонских разговора и других разговора или комуникација другим техничким средствима и оптичко снимање именованог. Првостепени суд је приликом доношења овакве одлуке имао у виду да и поред протека толико времена овлашћени полицијски службеници у тренутку када настаје предметни аудио запис не наводе према коме је примењена предметна мера, као што је то наведено за све друге аудио записе који су део списа предмета, те да приликом транскриптовања предметног разговора уопште није назначено између којих лица се води разговор, већ се све време наводи да се разговор води између непознате мушке особе и непознате женске особе.

По налажењу већа Апелационог суда у Београду, Посебног одељења, овакав закључак првостепеног суда у овом делу се не може прихватити, будући да првостепени суд погрешно закључује да је валидност наведеног доказа компромитована тиме што приликом транскриптовања предметног разговора није назначено између којих лица се води разговор. Дакле првостепени суд не прави разлику између законитости начина на којије наведени доказ прибављен и евентуалне веродостојности његове садржине. Наиме да ли ће суд прихватити да се на транскрипту налазе тачно одређена лица и да ли је верно пренета садржина њихове комуникације, одвојена су питања од питања законитости прибављања таквог доказа. Ово тим пре из разлога, што током поступка није био доведен у питање идентитет лица која су саговорници и чија комуникација представља предмет аудио записа и транскрипта снимљеног разговора од дана 26.12.2008. године, будући да се, а како то и произилази из списа предмета, сам окривљени АА1 на главном претресу, након преслушавања аудио записа разговора вођеног дана 26.12.2008. године, изјаснио потврдно у погледу чињенице да је он тај који је водио предметни разговор са ВВ, чиме је неспорно потврдио да су њих двоје саговорници у предметном разговору.

Надаље, првостепени суд је у прилог свог става да се у конкретном случају ради о доказу који је прибављен у супротности са законским одредбама, те да се као такав не може користити у кривичном поступку, утемељење нашао и у чињеници да из цитираних извештаја Службе за специјалне истражне методе произилази да је та служба ради реализације затраженог снимања од стране Службе за борбу против организованог криминала извршила техничко опремање ВВ, сарадника Службе за борбу против организованог криминала, те да је приликом аудио снимања предметног разговора коришћен џепни аудио снимач марке “Sabbr”, којим је руковала управо поменута ВВ. Из цитираног извештаја 03-4-1 бр.231/2-3786/09 Службе за борбу против организованог криминала – Одсека за сузбијање корупције од 05.09.2013. године, произилази да ВВ никада није добила статус оперативног сарадника, који је дефинисан оперативном инструкцијом Министарства унутрашњих послова Републике Србије, те првостепени суд закључује да када се има у виду императивна законска одредба која прописује да тајни надзор комуникација могу извршити само полиција, Безбедносно-информативна агенција или Војно-безбедносна агенција, то за првостепени суд остаје нејасно по ком основу је ВВ, која у том није припадник ниједног од поменутих државних органа, овлашћена да изврши предметну радњу нити оперативни сарадник, предузима радњу оптичког и аудио снимања другог лица.

Овакав закључак првостепеног суда се по ставу већа Апелационог суда у Београду, Посебног одељења не може прихватити, будући да из списа предмета несумњиво произилази, да конкретну наредбу за аудио и видео снимање јесу извршили органи унутрашњих послова, на тај начин што је Служба за специјалне истражне методе на захтев Службе за борбу против организованог криминала извршили опремање техничком опремом ВВ, која је само била лице које је било опремљено(озвучено) ради учествовања у спровођењу радње, а све радње опремања, укључујући и снимање разговора представљају извршавање наредби истражног судије.

Наиме, одредбом члана 232 тада важећег ЗКП-а став 1, је предвиђено да истражни судија на писмен и образложен предлог државног тужиоца може наредити надзор и снимање телефонских и других разговора или комуникација другим техничким средствима и оптичка снимања лица за које постоји основана сумња да су сама или са другим извршила кривична дела и то: 1.против уставног уређења или безбдности Савезне Републике Југославије; 2.против човечности и међународног права и 3.са елементима организованог криминала (фалсификовање и прање новца, неовлашћена производња и стављање у промет опојних дрога, недозвољена трговина оружјем, муницијом или експлозивних материја, трговина људима), давање и примање мита, изнуде и отмице.

Ставом 3 наведеног члана је прописано да наредбу истражног судије извршавају органи унутрашњих послова. Дакле, под појмом извршења горе наведене наредбе подразумева се и претпоставља орган унутрашњих послова, што даље имплицира, да субјект извршења не мора нужно бити радник органа унутрашњих послова или није неопходно, како то првостепени суд наводи да исти добије статус оперативног сарадника, нити је неопходно да лице помоћу којег се радња спроводи буде припадник полиције, Безбедносно-информативне агенције или Војно-безбедносне агенције. Дакле, нужни и једини услов за законитост изведене доказне радње јесте да је извршава орган унутрашњих послова, а да је начин извршавања ове радње нпр. озвучавање просторија или лица, нешто што орган који врши радњу предузме у зависности од конкретног случаја. У конкретном случају је неспорно утврђено, по ставу већа овог суда, да је наведену радњу извршила овлашћена Служба за специјалне истражне методе, а на захтев Службе за борбу против организованог криминала, која је опремила ВВ и која је технички спроводила радњу тако што је била озвучена приликом спорног разговора и није била извршилац исте, јер све радње опремања, укључујући и снимање разговора представљају извршавање наредби истражног судије, а како се то све основано указује у изјављеној жалби Тужиоца за организовани криминал.

Такође првостепени суд пропушта да да разлоге, зашто у погледу свог закључка да се у конкретном случају ради о незаконитом доказу, утемељење налази у чињеници да спорни разговор није снимљен у складу са одредбама ЗКП-а, наводећи да није постојала наредба истражног судије која се односи на окривљеног АА1. Наиме, из дописа Службе за специјалне истражне методе произилази да је дошло до техничке грешке приликом израде претходног дописа од 09.05.2013. године, у делу који се односи на број наредбе на основу које је тражено аудио и видео снимање окривљеног АА1, те да је техничко опремање ВВ извршено у складу са наредбама истражног судије Посебног одељења Окружног суда у Београду Кри.Пов.бр.804/08 од 24.10.2008. године и Кри.Пов.бр.804/08 од 27.10.2008. године, а у циљу извршења аудио снимања осумњиченог лица АА1, а не на основу наредбе о надзору и снимању окривљеног АА.

Имајући у виду да је Служба за специјалне истражне методе дефинитивно својим дописима од 24.06.2013. године и 07.08.2013. године објаснила да је у питању техничка грешка, те да је навела и по ком основу је снимљен разговор од 26.12.2008. године, то се не може прихватити закључак првостепеног суда, да наведени доказ није прибављен на законит начин, те да се ради о незаконитом доказу, будући да није постојала наредба истражног судије која се односи на окривљеног АА1. Ценећи напред наведено те имајући у виду горе цитиране законске одредбе, Апелациони суд у Београду, Посебно одељење, налази да првостепени суд у образложењу побијаног решења није дао јасне и несумњиве разлоге да аудио запис и транскрипт снимљеног разговора који је вођен дана 26.12.2008. године, и где је као објект прислушкивања означено БЕЛО (“АА”), а који транскрипт се налази у претресном спису регистратор VI (страна 866-893) незаконит доказ, односно да се исти не може користити у кривичном поступку и да се на њему не може засновати судска одлука, због чега је Апелациони суд у Београду, Посебно одељење, уважио жалбу Тужиоца за организовани криминал, те је побијано решење укинуо и списе предмета вратио првостепеном суду на поновно одлучивање.

Имајући у виду напред наведено Апелациони суд у Београду, Посебно одељење је побијано решење укинуо након чега ће првостепени суд у поновном поступку имати у виду примедбе које је дао овај суд у образложењу решења, након чега ће бити у могућности да донесе правилну и на закону засновану одлуку, о којој ће дати јасне и ваљане разлоге.

Из изнетих разлога, а на основу одредби члана 467 став 4 Законика о кривичном поступку, овај суд је донео одлуку као у изреци решења.

Записничар-саветник     Председник већа-судија
Игор Рмандић,с.р.      Синиша Важић,с.р.

За тачност отправка
Управитељ писарнице
Јасмина Ђокић

 

Factum infectum fieri nequit – Учињено не може постати неучињено (Плаут)