Република Србија
Апелациони суд у Београду
Court of Appeal in Belgrade
Српски ћирилица Srpski latinica English
9.03.2016.

Кж1 По1 26/15

РЕПУБЛИКА СРБИЈА
АПЕЛАЦИОНИ СУД У БЕОГРАДУ
ПОСЕБНО ОДЕЉЕЊЕ
Кж1 По1 бр. 26/15
дана 09.03.2016. године
Б Е О Г Р А Д


АПЕЛАЦИОНИ СУД У БЕОГРАДУ, Посебно одељење, у већу састављеном од судија Верољуба Цветковића, председника већа, Милимира Лукића, Драгољуба Ђорђевића, Наде Зец и Бојане Пауновић, чланова већа, у кривичном поступку против окривљеног АА, због продуженог кривичног дела примање мита из члана 367 став 2 у вези члана 61 Кривичног законика, одлучујући о жалбама бранилаца окривљеног АА адвоката АБ и адвоката АБ1, изјављеним против пресуде Посебног одељења Вишег суда у Београду К.По1 бр. 51/14 од 15.07.2015.године, након седнице већа одржане дана 04.03.2015.године, у присуству заменика Тужиоца за организовани криминал Жељка Јочића и бранилаца окривљеног АА, адвоката АБ и АБ1, а у одсуству уредно обавештеног окривљеног АА, донео је дана 09.03.2016.године следеће:


Р Е Ш Е Њ Е

Усвајањем жалби бранилаца окривљеног АА, адвоката АБ и АБ1, УКИДА СЕ пресуда Посебног одељења Вишег суда у Београду К.По1 бр. 51/14 од 15.07.2015.године и предмет ВРАЋА првостепеном суду на поновно суђење.


О б р а з л о ж е њ е

Пресудом Посебног одељења Вишег суда у Београду К.По1 бр. 51/14 од 15.07.2015.године, окривљени АА је оглашен кривим због продуженог кривичног дела примање мита из члана 367 став 2 у вези члана 61 КЗ и, на основу чланова 4, 42, 45, 54 и 61 КЗ, осуђен на казну затвора у трајању од 5 година, у коју му је, на основу члана 63 КЗ, урачунато време проведено у притвору од 19.03. до 15.05.2014.године. На основу члана 85 КЗ окривљеном је изречена мера безбедности забране вршења позива као именовано или постављено лице у државним органима у трајању од 3 године, рачунајући од правоснажности пресуде, с тим да се време проведено у затвору не урачунава у време трајања те мере. На основу члана 91 и 92 КЗ окривљени је обавезан да на име имовинске користи прибављене извршењем кривичног дела плати 50.000,00 еура у динарској противвредности по средњем курсу НБС на дан исплате. На основу члана 258 ЗКП оштећени ББ3 је ради остваривања имовинско-правног захтева упућен на парницу. На основу чланова 262 став 1 и 264 став 1, у вези члана 261 став 3 ЗКП, окривљени је обавезан да у року од 15 дана од дана достављања правоснажне пресуде, суду на име паушала плати 20.000,00 динара, док је на основу члана 264 став 4 ЗКП ослобођен од плаћања преосталог дела трошкова поступка и одређено је да исти падну на терет буџетских средстава суда.

Против наведене пресуде жалбе су изјавили:

- бранилац окривљеног АА, адвокат АБ, због битне повреде одредаба кривичног поступка и погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања, са предлогом да се укине, а предмет врати првостепеном суду на поновни поступак, при чему је тражио да окривљени и он буду обавештени о седници већа и

- бранилац окривљеног АА, адвокат АБ1, због битних повреда одредаба кривичног поступка, погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања и одлуке о кривичним санкцијама и другим одлукама, са предлогом да се првостепена пресуда укине и предмет врати првостепеном суду на поновно суђење, при чему је тражио да се окривљени и његови браниоци, адвокати АБ и АБ1, обавесте о седници већа.

У поднеску Ктж.бр. 17/14 од 14.12.2015.године, ТОК је предложио да се жалбе бранилаца окривљеног одбију као неосноване, а првостепена пресуда потврди.

Апелациони суд у Београду, Посебно одељење, је одржао седницу већа у смислу члана 447 ЗКП, на којој је размотрио спис, заједно са побијаном пресудом и жалбама, па је након оцене жалбених навода и предлога, као и предлога ТОК, донео одлуку као у изреци овог решења, а ово из следећих разлога:

Испитујући првостепену пресуду у оквиру основа, дела и правца побијања који су истакнути у жалбама бранилаца окривљенoг, овај суд је оценио да се тим жалбама првостепена пресуда основано побија због битних повреда одредаба кривичног поступка. Наиме, у њима се са основом истиче да је првостепена пресуда донета уз битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438 став 1 тачке 9 и 11 и став 2 тачка 2 ЗКП, јер је изрека неразумљива, противречна сама себи и разлозима пресуде, а сама пресуда не садржи разлоге о појединим одлучним чињеницама и чињенично-правним закључцима, док су они који су наведени, нејасни и у знатној мери противречни.

Тако, у жалби браниоца окривљеног адвоката АБ1 се пре свега основано истиче да је у првостепеној пресуди садржана битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438 став 1 тачка 9 ЗКП.

Наиме, члан 420 ЗКП прописује да суд није везан за предлог тужиоца у погледу правне квалификације дела, али и да се пресуда може односити само на лице које је окривљено (субјективни идентитет са оптужним актом), и само на дело које је предмет оптужбе (објективни идентитет са оптужним актом). Стога, суд на основу чињеница утврђених на главном претресу може уподобити чињенични опис дела из оптужног акта, али само у границама чињеница и околности које се тичу радње извршења и осталих битних елемената дела које овлашћени тужилац ставља на терет окривљеном.. Све мимо тога представља прекорачење оптужног акта и битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 439 став 1 тачка 9 ЗКП.

У конкретном случају, овлашћени тужилац је до краја главног претреса остао при чињеничним описима из измењене оптужнице, а првостепени суд је, након тога, изменио чињенични основ из оптужног акта, тако што је у чињенични опис изреке првостепене пресуде додао одређене чињенице и околности које нису биле садржане у последњој измени оптужнице и уместо текста из измењеног оптужног акта: ''...након разговора са ББ2, поводом контроле извршене у предузећу “ББ1” дана 13.03.2014.године позвао ББ1, .....а онда поново ступио у контакт са ББ2...”, навео: “... почетком марта 2013.године позвао ББ1... да би 12. или 13.03.2014.године, приликом поновног сусрета у хотелу “Хајат” ББ2....”.

На тај начин, првостепени суд је у изреку пресуде унео одлучну чињеницу која је од значаја за предметно кривично дело, а коју оптужница пре тога није садржала и о којој у току предметног поступка нису извођени докази, чиме је повређен идентитет између оптужбе и пресуде у погледу времена и редоследа радњи окривљеног.

Самим тим се не може радити ни о каквој стилизацији, мањим изменама, нити о ''оквиром прилагођавању'', већ о фактичком преуређењу и чињенично потпуно новом опису дела у односу на ову околност. Стога се не може прихватити објашњење које је првостепени суд дао на 54. и 55. страни образложења првостепене пресуде - да је само делимично изменио диспозитив оптужног акта и то у тачки 2. изреке првостепене пресуде, тако што је временски период ''оквирно прилагодио'' утврђеном чињеничном стању, нити закључак да се тиме није изашло из оквира истог догађаја. Наиме, предметна оптужница је прецизирана и уређивана два пута, последњи пут пред сам завршетак првостепеног поступка, при чему време предузимања противправних радњи није опредељено на начин како је то учинио првостепени суд. Међутим, првостепени суд је, и поред тога, додао чињенице и радње које не стоје у прецизираном оптужном акту, чиме је фактички преузео улогу овлашћеног тужиоца, окривљеном ставио на терет и оно за шта се оптужним актом не терети и тако прекорачио оптужење.

У члану 6 Европске Конвенције о људским правима је, као једно од основних права, прописано право на правично суђење, при чему се у ставу 3 тог члана прописују минимална права која има свако ко је оптужен за кривично дело, међу којима: да без одлагања буде обавештен подробно и на језику који разуме о природи и разлозима оптужбе против њега (подтачка а)), да има довољно времена и могућности за припремање одбране (подтачка б)).

Даље, и Устав Републике Србије право на правично суђење сврстава у једно од права зајемчених устзавом, при чему у члану 32 у ставу 1 прописује да свако има право да независан, непристрасан и законом већ установљен суд, правично и у разумном року, јавно расправи и одлучи о његовим правима и обавезама, основаности сумње која је била разлог за покретање поступка, као и о оптужбама против њега, а у члану 33 прописује и посебна права окривљеног – да свако ко је окривљен за кривично дело има право да у најкраћем року, у складу са законом, подробно и на језику који разуме, буде обавештен о природи и разлозима дела за које се терети, као и о доказима прикупљеним против њега (став 1); да свако ко је окривљен за кривично дело има право на одбрану и право да узме браниоца по свом избору, да с њим несметано општи и да добије примерено време и одговарајуће услове за припрему одбране (став 2); као и да свако коме се суди за кривично дело има право да сам или преко браниоца износи доказе у своју корист, испитује сведоке оптужбе и да захтева да се, под истим условима као сведоци оптужбе и у његовом присуству, испитују и сведоци одбране (став 4). На крају, важећи ЗКП прописује кривични поступак који је по природи страначки (адверзијални) и који подразумева оптужно начело, равноправност странака у поступку и непристрасност суда, али и право на правично суђење и то почев од члана 1 у коме је, поред основног захтева да кривични поступак буде законито спроведен, прописује и захтев да исти буде правичан, члана 15 који прописује правила о терету доказивања, па преко одредби о правима окривљеног у поступку (међу којима да буде упознат са оним за шта се терети и др.), начина на који износи своју одбрану итд..

Стога, право на правично суђење, онако како је прописано међународним актима, Уставом Републике Србије и ЗКП, недвосмислено подразумева да је једно од основних процесних права окривљеног у кривичном поступку да буде упознат са оптужбом, односно да зна које конкретне радње извршења му се стављају на терет и за које евентуално може бити осуђен, како би одлучио како ће се бранити. Из тога произилази и обавеза суда да окривљеном предочи оптужницу и сваку њену каснију измену, при чему се овлашћења суда у вези кориговања грешака тужиоца стилизовањем самог оптужног акта, морају рестриктивно тумачити како се не би повредило право на правично суђење и нарушила законом прописана равноправност странака. Међутим, након измена које је у конкретном случају првостепени суд унео у чињенични опис, окривљени је управо у томе фактички онемогућен, чиме су му нарушена права на одбрану и правично суђење.

С обзиром на изнето, овај суд налази да су основани жалбени наводи да је првостепена пресуда захваћена битном повредом одредаба кривичног поступка из члана 438 став 1 тачка 9 ЗКП, јер је првостепени суд модификовао садржај оптужног акта у обиму који није дозвољен, чиме је извршио суштинску измену његових конститутивних елемената који се односе на биће кривичног дела и прекорачио временске границе догађаја обухваћених оптужницом. Тиме што је у битном изменио диспозитив оптужног акта, првостепени суд је прекорачио оптужбу и окривљеног огласио кривим за противправне радње за које није тужен, тако да нема идентитета између оптужбе и пресуде у објективном смислу.

Надаље, у жалбама бранилаца окривљеног се основано истиче да су у првостепеној пресуди садржане и битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438 став 1 тачка 11 и став 2 тачка 2 ЗКП, јер је изрека неразумљива и противречна, како сама себи, тако и стању у спису.

Пре свега, окривљени АА је оглашен кривим да је извршио продужено кривично дело примање мита из члана 367 став 2 у вези члана 61 КЗ и то на тај начин што је: ''у периоду од 11.03.2014.године до 19.03.2014.године, у Београду, способан да схвати значај својих дела, и да управља својим поступцима, свестан забрањености својих радњи и хтео њихово извршење, као службено лице, које врши функцију на основу решења Владе Републике Србије о постављењу 24 бр. 1190-5181/2012 од 23.08.2012.године, у својству директора Инспектората за _ у Министарству _, непосредно захтевао и примио поклон за себе, да у оквиру својих службених овлашћења не изврши службену радњу коју не би смео извршити, на тај начин што је:

1. Дана 11.03.2014.године, телефоном позвао ББ, као одговорно лице у предузећу “ББ” из Београда, _, а поводом смрти раднице предузећа “ББ” која је радила код корисника услуга ''НИС'', која се догодила на бензинској пумпи “Лучани” у Лучанима, предочио му наводне неправилности у раду предузећа “ББ” а после тога и састао са њиме дана 12.03.2013.године, у просторијама Инспектората за _ у Београду, _, канцеларија _, на коме је упозорио ББ да је већ послао инспекторе у контролу, и пре него што је састављен извештај о контроли, представио резултате контроле као веома лоше, рекао му да су у великом проблему због смрти раднице на пумпи, и договорио да се чују и виде сутра дан, па се ББ дана 13.03.2014.године, поново састао са окривљеним АА у хотелу “Нyatt” у Београду, на коме је окривљени АА наговестио ББ да ће одузети дозволу _ предузећу “ББ” и упитао ББ: “какве новчане стимулансе нудите” као решење проблема, а затим затражио 30.000,00 евра на име поклона, како би спречио подношење прекршајне или кривичне пријаве од стране инспектора према одговорном лицу и предузећу “ББ”, као и одузимање дозволе _ наведеног предузећа од стране Министарства за _, указујући ББ да би и половина затраженог износа могла да реши проблем, под условом да тражени износ буде предат најкасније до 19.03.2014.године, након чега је прихвативши захтев окривљеног АА, оштећени ББ дана 19.03.2014.године, по налогу АА новац у износу од 15.000,00 евра, на име захтеваног поклона, предао адвокату АБ2 у просторијама адвокатске канцеларије “АБ2” у Београду, улица бб;

2. Почетком марта 2014.године, позвао ББ1, Инспектора рада при Министарству рада, запошљавања и социјалне политике, и наложио јој да изврши одређене провере у предузећу “ББ1”, у циљу прикупљања копија свих уговора о стручном усавршавању и оспособљавању, списак свих лица ангажованих по том основу и списак свих објеката које лица запослена у предузећу “ББ1”, обезбеђују на територији града Београда, да би 12. или 13.03.2014.године, приликом поновног сусрета у хотелу “Hyatt”, ББ2 ситуацију у контролисаном предузећу “ББ1” представио као врло проблематичну и у нескладу са Законом о раду, затраживши у више наврата, посебно преко ББ2, од директора и одговорног лица предузећа “ББ2” ББ3 поклон – новац у износу од 50.000,00 евра, како би се “заборавиле неправилности” у раду предузећа “ББ1”, односно како би биле избегнуте негативне последице за одговорно лице и предузеће и тиме избегнуто подношење кривичне пријаве против ББ3 као и преиспитивање радно-правног статуса запослених у предузећу “ББ1”, чиме би били створени проблеми у пословању предузећа, након чега је са ББ2 договорио да му он лично преда захтевани поклон 19.03.2014.године, наложивши при том инспекторки ББ1 да привремено обустави поступак надзора у предузећу “ББ1” до 19.03.2014.године, до датума до кога је тражио да му новац буде предат, да би дана 19.03.2014.године, око 13:10 часова, у хотелу “Hyatt Regency” у Београду, улица Милентија Поповића број 5, преко посредника ББ2, примио 50.000,00 евра, од оштећеног ББ3, суму новца коју је ББ3 претходног дана подигао са свог рачуна у банци “Intesa”.''

Из изнетог произилази да су у изреци побијане пресуде противправне радње за које је окривљени оглашен кривим и осуђен изложене у три целине, које се односе на исто продужено кривично дело и заједно чине његов јединствени чињенични опис, при чему уводни део - тзв.''капа'', садржи чињенично-правне елементе који су заједнички за све противправне радње које улазе у састав тог продуженог кривичног дела, док две тачке које следе садрже конкретизацију тих противправних радњи. Те три целине не би смеле да садрже наводе и описе који су противречни.

Међутим, у конкретном случају, делови који чине чињенични опис изреке побијане пресуде су у супротности једни са другима, јер садрже наводе у вези начина на који је конкретно кривично дело извршено, који се међусобно искључују. Наиме, у такозваној ''капи'' чињеничног описа садржаном у изреци побијане пресуде, између осталог је наведено да је окривљени АА продужено кривично дело примање мита из члана 367 став 2 у вези члана 61 КЗ учинио тако што је непосредно захтевао и примио поклон за себе. Међутим, већ у првој тачки чињеничног описа се наводи да је поклон - новац тражио непосредно, али да га је примио посредно, па се описана примопредаја новца између два сведока – ББ и АБ2 никако не може сматрати непосредним примањем од стране окривљеног. Ово стога што, по логици ствари, непосредно примање поклона – новца подразумева лично преузимање истог, па примање поклона - новца преко трећег лица може бити само пример порседног примања. Надаље, у другој тачки чињеничног описа се поред осталог наводи да је окривљени поклон - новац од ББ3 тражио у више наврата, али искључиво преко ББ2, те да је поклон – новац и примио на исти начин – посредно преко ББ2. Стога, тек се у овој ситуацији не може сматрати да је дошло до ''непосредног захтевања и примања поклона'' како се то наводи у уводном делу чињеничног описа, већ се може радити само о класичном примеру посредног тражења и примања поклона – новца.

Због напред наведених противречности је остало нејасно - да ли је у инкриминисаним случајевима новац тражен и примљен непосредно, или је тражен непосредно, а примљен посредно, или је пак тражен и примљен посредно. Самим тим је неразумљиво и за шта је окривљени у ствари оглашен кривим - да ли за непосредно тражење и примање поклона, или за непосредно тражење, а посредно примање поклона, или пак за посредно тражење и примање поклона, што је све укупно за последицу имало да је изрека првостепене пресуде сама себи противречена.

Стога се у жалби браниоца окривљеног адвоката АБ са основом истиче да је изрека првостепене пресуде противречна сама себи, јер су у чињеничном опису садржане контрадикторне тврдње које се међусобно искључују, те да због тога садржи битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438 став 2 тачка 2 ЗКП.

Надаље, у жалби браниоца окривљеног АБ1 са основом наводи да је изрека побијане пресуде противречна сама себи и стању у спису због тога што су у њој садржане одлуке које су у међусобној супротности.

Тако, у изреци побијане пресуде окривљени АА је на основу чланова 91 и 92 КЗ обавезан да на име имовинске користи прибављене извршењем кривичног дела уплати у корист буџетских средстава 50.000 евра, што одговара износу из тачке 2 чињеничног описа, који се односи на кривично дело у вези са привредним друштвом ''ББ1''. Oдмах потом, ''оштећени'' ББ3 се на основу члана 258 ЗКП упућује да имовинско-правни захтев у вези истих тих 50.000 евра оствари у парници.

Међутим, када се има у виду кривично дело за које је окривљени предходно оглашен кривим – примање мита из члана 367 став 2 КЗ, те опис инкриминисаног докађаја у коме се спомиње предметни новчани износ, а који је изложен у тачки 2 чињеничног описа иреке побијане пресуде, јасно је да тај новчани износ може бити: или новац којим су ББ3 и окривљени АА извршили то кривично дело (односно који је предмет давања мита од стране ББ3 и примања мита од стране АА) - па се због тога, као имовинска корист стечена чињењем кривичног дела, мора одузети од окривљеног и уплатити на рачун буџетских средстава суда, а самим тим се нико, а посебно не ББ3, не може истовремено упутити на парницу ради наплате тог новца; или новац који није предмет извршења датог кривичног дела – у ком случају би се ББ3 могао упутити на парницу да би исти наплатио кроз имовинскоправни захтев, али се окривљеном АА не би могло наложити да исти тај новац уплати и на рачун буџетских средстава суда, јер не представља имовинску корист стечену чињењем кривичног дела. Поред тога, ББ3 је у датој кривичноправној ствари имао својство осумњиченог према коме је поступак окончан пре оптужења (применом тзв. опортунитета). Самим тим, у датој кривичноправној ствари и не може истовремено бити оштећени у смислу члана 2 тачка 11 ЗКП (лице чије је лично или имовинско право повређено или угрожено кривичним делом).

Стога се, у жалби браниоца окривљеног са основом наводи да првостепена пресуда садржи супротстављене тврдње, које су је учиниле неразумљивом и неодрживом, посебно по питању одлуке о имовинској користи и упућивању ''оштећеног'' на парницу.

Осим тога, основани су жалбени наводи да побијана пресуда садржи битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438 став 1 тачка 11 ЗКП, јер је изрека првостепене пресуде неразумљива због тога што у чињеничном опису који је дат у истој, нису на одговарајући начин изложене чињенице и околности које чине субјективна и објективна обележја кривичног дела из члана 367 став 2 КЗ за које је окривљени АА оглашен кривим.

  Наиме, члан 424 став 1 тачка 1 ЗКП прописује да ће суд, у пресуди којом се окривљени оглашава кривим, изрећи за које дело се оглашава кривим, уз назначење чињеница и околности које чине обележја тог кривичног дела. Притом, члан 367 став 2 КЗ прописује да кривично дело примање мита чини службено лице које непосредно или посредно захтева или прими поклон или другу корист, или које прими обећање поклона од другог и користи за себе или другог, да у оквиру свог овлашћења или у вези са својим службеним овлашћењима, изврши службену радњу коју би морао извршити, или да не изврши службену радњу коју не би смело извршити. Стога је и у побијаној пресуди било неопходно јасно и прецизно определити противправне радње окривљеног АА у којима се стичу битна обележја кривичног дела из члана 367 став 2 у вези члана 61 КЗ за које је оглашен кривим.

Са друге стране, у чињеничном опису који је дат у изреци првостепене пресуде (а који је напред изложен), пре свега се у тзв. ''капи'' наводи да је окривљени у оба инкриминисана случаја тражио и узео поклон да не би извршио службену радњу коју не би смео извршити, што би водило закључку да се у конкретном случају ради о тзв. ''неправом пасивном подмићивању''. Али, након тога у две тачке наводи активне противправне радње којима је окривљени тражио новац и то: када је у питању случај везан за предузеће “ББ” - претња предузимањем радњи које, по првостепеном суду, спадају у службена овлашћења окривљеног и то: подношење прекршајних и кривичних пријава против тог предузећа и ББ као одговорног лица (које се у конкретном случају не би смеле поднети, с обзиром да током инспекцијског надзора у том предузећу нису утврђене веће неправилности, а што је окривљеном било познато), као и одузимање дозволе за _ том предузећу; а када је у питању случај везан за предузеће “ББ1” - спречавање подношења прекршајне пријаве и одузимања дозволе за _, како би се ''заборавиле'' неправилности у раду тог предузећа и избегле негативне последице за предузеће и одговорно лице.

Међутим, ни једна од тих радњи не спада у опис послова и овлашћења директора Инспектората за _, нити у послове и овлашћења Директора Инспектората за _, коју функцију је окривљени вршио у време предузимања датих противправних радњи.

Пре свега, према важећој законској регулативи Инспекторат за _ обавља послове инспекцијског надзора у области безбедности и здравља на раду и радних односа над применом тачно побројаних закона. Поред закона, инспекција рада врши надзор и над применом других прописа о мерама и нормативима безбедности и здравља на раду, техничким мерама које се односе на безбедност и здравље на раду, стандарда и опште признатих мера у делу којим се уређују питања из области безбедности и здравља на раду, али нема непосредна овлашћења да привредним субјектима и правним лицима одузима дозволу за _.

Надаље, у време предузимања радњи које се окривљеном стављају на терет, непосредно спровођење контроле, сачињавање записника, доношење одговарајућих решења, закључака и сл., те подношење прекршајних пријаве није спадало у послове и овлашћења директора Инспектората рада, већ инспектора рада. Наиме, овлашћења и дужности инспектора рада су у то време били регулисани у више прописа, укључујући овлашћења и дужности инспектора рада утврђена Законом о државној управи ("Службени гласник РС", бр. 20/92, 48/93, 79/05 и 101/07); Законом о раду ("Службени гласник РС", бр. 24/05, 61/05 и 54/09) и Законом о радним односима у државним органима ("Службени гласник РС", бр. 48/91, 39/02 и 79/05). Притом, овлашћења, права и дужности инспектора рада у вршењу инспекцијског надзора, утврђене су чланом 93. Закона о државној управи ("Службени гласник РС", бр. 79/05 и 101/07), у вези члана 22. и 23. Закона о државној управи ("Службени гласник РС", бр. 20/92.
Са друге стране, делокруг послова директора Инспектората за _ је прописан у у Закону о државној управи („Службени гласник РС“, број 79/05, 101/07 и 95/10) и Правилнику о унутрашњем уређењу и систематизацији радних места у Министарству рада, запошљавања и социјалне политике. Тако, Законом о државној управи („Службени гласник РС“, број 79/05, 101/07 и 95/10) прописане су функције старешина органа у оквиру Министарства рада, запошљавања и социјалне политике, у које свакако спада Директор Инспектората рада. Према одредбама тог закона функције директора органа у саставу Министарства рада, запошљавања и социјалне политике су да: руководи органом, решава у управним стварима из делокруга органа и одлучује о правима и дужностима запослених у органу, планира, усмерава и надзире рад; врши најсложеније послове из делокруга органа; сарађује са државним и другим органима, организацијама и јавним службама; обавља и друге послове по налогу министра. Такође, према одредбама Правилника о унутрашњем уређењу и систематизацији радних места у Министарству рада, запошљавања и социјалне политике који је важио у инкриминисаном периоду, у опис послова директора те институције спада: да руководи, планира, организује и кординира рад Инспектората, обавља најсложеније послове из делокруга Инспектората, учествује у раду Владе и Народне Скупштине Републике Србије, сарађује са органима државне управе, службама Владе и Народне Скупштине и другим органима и организацијама и обавља друге послове које одреди министар.
Стога се у жалбама браниоца окривљеног са основом истиче да радње извршења кривичног дела које је окривљени АА наводно предузео, нису на одговарајући начин изложене ни у делу под тачком 1, ни у делу под тачком 2, јер није довољно јасно и прецизно описана улога окривљеног у инкриминисаним догађајима, као ни конкретне противправне радње које је предузео да би дошао до поклона који је за себе тражио, те конкретне службене радње које не би смео извршити у оквиру службених овлашћења које је имао као директор Инспектората рада, што је изреку побијане пресуде учинило непотпуном и недореченом, а самим тим и неразумљивом.

Предметне нејасноће нису разлучене ни у образложењу побијане пресуда, па се у жалби браниоца окривљеног АА1 основано истиче да је у првостепеној пресуди због тога садржана и битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438 став 2 тачка 2 ЗКП. Наиме, првостепени суд разлоге у вези са ''службеним радњама које окривљени у оквиру својих службених овлашћења не би смео извршити'', наводи на 53. страни побијане пресуде, али се исти, како се то у жалби са основом истиче, не могу сматрати као јасни и аргументовани.

Самим тим су основани жалбени наводи да је првостепена пресуда остала недоречена у вези са тим због чега првостепени суд сматра да се у радњама окривљеног АА стичу сва обележја бића управо кривичног дела примање мита из члана 367 став 2 ЗКП, јер радње због којих је окривљени наводно тражио мито да их не би извршио, а које се наводе у побијаној пресуди, заправо и нису радње које је он као директор поменутог државног органа уопште могао да предузме.

Са друге стране, у чињеничном опису који је дат у изреци побијане пресуде се наводе и чињенице и околности које не спадају у тзв. конструктивне елементе бића кривичног дела из члана 367 став 2 КЗ за које је окривљени оглашен кривим, што је изреку учинило додатно неразумљивом.
Ово се пре свега односи на то да је окривљени АА ''претио'' ББ одузимањем дозволе за _ предузећа “ББ”, што не спада ни под радње извршења кривичног дела из члана 367 став 2 КЗ, нити у службена овлашћења окривљеног као директора Инспектората за _. Притом, додатну неразумљивост уноси објашњење првостепеног суда дато на 30. страни побијане пресуде (први пасус) у вези са тим зашто из изреке нису изостављене радње за које се окривљени АА теретио, а које не спадају у радње извршења кривичног дела за које је оглашен кривим - ''јер је неспорна чињеница да је АА ББ претио одузимањем дозволе за _ предузећу “ББ”'', без образложења да ли и због чега првостепени суд сматра да је та чињеница од значаја за постојање кривичног дела из члана 367 став 2 КЗ.
Међутим, када се имају у виду напред цитиране одредбе члана 424 став 1 тачка 1 ЗКП, јасно је да се у чињенични опис изреке осуђујуће пресуде не могу уметати чињенице и околности које не улазе у обележја бића конкретног кривичног дела за које је окривљени оглашен кривим. Самим тим, ни у овом случају није било потребно да се у изреци (и у образложењу) посебно истиче претња која евидентно не представља радњу извршења, већ вид притиска, јер то води закључку да се жели појачати утисак о кривици окривљеног и урушава законом прописану објективност у оцени доказаности тврдњи странака у поступку.
Пошто је у конкретном случају изрека побијане пресуде неразумљива, јер у истој недостаје јасан и недвосмислен чињенични опис противправних радњи, то су основани жалбени наводи да је првостепена пресуда захваћена битном повредом одредаба кривичног поступка из члана 438 став 1 тачка 11 ЗКП.

Надаље, у жалбама бранилаца окривљеног се са основом истиче да је побијана пресуда захваћена битном повредом одредаба кривичног поступка из члана 438 став 2 тачка 2 ЗКП, јер у образложењу нема разлога о одлучним чињеницама, а они који су дати, су нејасни и у знатној мери противречни.

Пре свега, у жалби браниоца окривљеног адвоката АБ се са основом истиче да су у побијаној пресуди потпуно неразумљиви разлози у вези са закључцима који се односе на тзв. ''утврђени образац понашања''.

Наиме, утврђени образац понашања је чињенични склоп који се мора посебно доказати, при чему се закључак о постојању утврђеног или конзистентног обрасца понашања мора заснивати на довољном броју случајева, који својом бројношћу указују да се ради о обрасцу понашања. Самим тим, такав закључак није могуће засновати само на једном случају, нити тај случај користи као доказ за евентуални други случај. Посматрано у контексту кривичног поступка, то значи да овлашћени тужилац, као странка у поступку, прво мора да изнесе тезу о постојању таквог понашања, а потом да то и докаже, јер поред тога што се тражи велики број случајева у коме се одређено понашање манифестује, тврдња у вези са тим мора да буде расправљена пред судом, односно да буде или доказана или оповргнута.

Међутим, у конкретном случају, овлашћени тужилац ни у оптужном акту, нити у својим излагањима није експлицитно истакао тезу о постојању ''утврђеног обрасца понашања'', а то није било ни предмет доказивања на главном претресу, већ су закључци у вези са тим изведени након главног претреса. Стога су основани жалбени наводи да закључци првостепеног суда о ''утврђени обрасцу понашања'' представљају чисту конструкцију, која нема основа у изведеним доказима.

Такође, основани су и жалбени наводи да је образложење побијане пресуде о постојању утврђеног обрасца понашања у најмању руку и противречно, јер фактички садржи међусобно противречене тврдње о томе на ком конкретом понашању се та теза заснива: или на понашању описаном у тачки 1 изреке; или на понашању описаном у тачки 2. Наиме, ради се о два потпуно супротна понашања, јер у првом случају првостепени суд утврђује да окривљени ступа у непосредни контакт са власником контролисаног предузећа и тражи мито, али одбија да га прими лично, па то лице новац носи у адвокатску канцеларију; а у другом случају – власник контролисаног предузећа преко посредника ступа у контакт са окривљеним и малтене нуди мито, а окривљени преко тог посредника лично прима новац. Када се имају у виду изнете разлике, јасно је да се не може закључити да се ради о уобичајеном обрасцу понашања. Јер, ако је утврђени образац понашања да окривљени први контактира власнике контролисаних предузећа и тражи мито, онда случај у коме власник контролисаног предузеће преко посредника ступа у контакт са њим и нуди му мито, није пример који може да уђе у утврђени образац понашања.

Надаље, првостепени суд на 43. страни образложења побијане пресуде, у другом пасусу истиче закључак да је тражењем мита да би се утицало на поступање инспекцијских органа и спречавање негативних последица по привредно друштво “ББ”, ББ, као одговорном лицу у истом, повређено лично право да се инспекцијски надзор спроведе у законитом поступку, без давање новчане накнаде, и да се донесу законите одлуке.

Међутим, такво становиште првостепеног суда се не може прихватити. Наиме, у лична права спадају: право на живот, психички и физички интегритет, достојанство личности, слободу кретања, правну сигурност, једнаку правну заштиту, приватност, тајност писма и других средстава општења, слобода изражавања, окупљања и удруживања, право на рад, слободно ступање у брак, бирачка права и др. Са друге стране, инспекцијски надзор није лично право, већ обавеза надлежног државног органа да у случајевима прописаним законом спроведе одговарајућу контролу. То значи да корпус личних права грађана не познаје ''право на инспекцијски надзор''.

Такође у жалбама бранилаца окривљеног се са основом истиче да је у побијаној пресуди изостало одговарајуће образложење у погледу одређених одлучних чињеница које су предмет доказивања, јер иста у вези са тим не садржи јасне, довољне и аргументоване разлоге, посебно по питању неких одлучних чињеница које је првостепени суд утврдио и на основу којих је дошао до чињеничних и правних закључака о доказаности да је окривљени предузео противправне радње за које га је огласио кривим.

Пре свега, првостепени суд није дао ваљане разлоге због чега сматра да 19.03.2014.године, у периоду између 10.00 и 11.15 часова пре подне, није било телефонског разговора између окривљеног и адвокатске канцеларије ''АБ''. Наиме, према ономе што се наводи у образложењу побијане пресуде, за првостепени суд постоји само један телефонски разговор између окривљеног и адвокатске канцеларије ''АБ'' и то онај који је снимљен применом мера тајног надзора комуникација. Међутим, током предметног кривичног поступка је утврђено да је окривљени АА имао најмање један телефон (063/546-403) који није био на мерама и да разговори обављени тим телефоном нису снимани. Притом, окривљени је у својој одбрани навео да је поменуту канцеларију критичног дана звао телефоном између 10 и 11 часова, да је томе присуствовао ББ, те да је пред њим преко телефона питао АБ2 да ли је неко нешто донео за њега. Предметно у својим исказима потврђују сведоци: АБ2 - који између осталог наводи да га је окривљени 19.03.2014.године пре подне звао два до три пута, да је критичног дана у канцеларију дошао између 9.30 и 10 часова, да је до тада већ имао један разговор са окривљеним (који је снимљен), да је након тога био на доручку у кафеу, да се у канцеларију вратио после 10 часова, те да га је окривљени АА потом позвао на фиксни телефон (мисли да је било између 10 и 11 часова) и питао га је да ли је неко био; и ББ – који поред осталог наводи да је критичног дана после 10 часова окривљени АА разговарао са неком мушком особом. Првостепени суд са своје стране не даје никакве разлоге како је ценио предметне наводе, да ли их прихвата или не, због чега итд..

Поред наведеног, у жалби браниоца окривљеног се са основом истиче да су у побијаној пресуди садржани недовољно јасни разлози у вези са закључцима првостепеног суда да контакт између АА и ББ није снимљен хотелским камерама јер је окривљени АА за сусрет са сведоком ББ2 изабрао место за које је знао да није покривено видео надзором. Наиме, у побијаној пресуди се не наводи да ли је у истрази или на главном претресу утврђивано да ли су у угоститељском објекту у коме су се њих двојица састали неки столови под видео надзором, који су то столови, да ли је окривљени АА знао где су и како постављене камере видео надзора и да ли је изабрао да седну управо за столом који није покривен камерама. Стога је, за сада, закључак првостепеног суда да је окривљени АА знао за којим столом може да седи, а да не буде снимљен, заснован на претпоставкама.

Даље, у жалби браниоца окривљеног се са основом истиче да су у побијаној пресуди садржани недовољно јасни разлози у вези са тим да је првостепени суд (накнадним) ''пажљивим гледањем'', утврдио да се из снимка камере за видео надзор хотела “Хајат” види да је у аутомобилу “Мерцедес” којим се сведок ББ2 дошао на састанак са окривљеним дошло до одређеног покрета на месту сувозача и да се уочава померање одређеног белог предмета. Наиме, предметни снимци су прегледани на главном претресу, о томе је вођен записник и том приликом је констатовано да је ББ2 дошао аутомобилом марке “Мерцедес”, да је у њему шофер, да је ББ2 имао тегет јакну, плаву торбу и сл., да је улазио и излазио из хотела “Хајат”, да се поздрављао и разговарао са непознатим лицима, да су му ташна и јакна остали у “Tea house”-у, али није констатовано и да се виде покрети на сувозачевом месту и померање ''белог предмета''. Са друге стране, ЗКП не познаје посебан поступак ''пажљивог гледања снимака'' а да се из списа не може утврдити да ли је обављено на или ван главног претреса. Стога се образложење првостепеног суда ни у датом делу не може прихватити.

На крају, у жалби браниоца окривљеног се са основом истиче да су у побијаној пресуди изостали аргументовани разлози у вези закључка првостепеног суда да је окривљени АА од ББ2 примио новац у износу од 55.000,00 евра, да га је потом у тоалету хотела “Хајат” предао НН лицу и тако ''склонио'' и да због тога тај новац код њега није пронађен, иако је лишен слободе након неколико минута.

Пре свега, предметни закључак првостепеног суда – да је окривљени, након преузимања новца од ББ2, телефоном (путем СМС-а) контактирао треће лице, са њим се нашао у тоалету хотела “Хајат” и предао му новац, формално није унет у чињенични опис који је дат у изреци побијане пресуде, већ се наводи у образложењу, као аргумент због ког се не прихвата тврдња одбране да окривљени није примио новац, јер исти код њега није пронађен, а он није имао времена ни простора да га се ослободи.

Иако су овакви закључци првостепеног суда чињеничне природе, они се не заснивају на доказима који су изведени током главног претреса, нити су проистекли као последица доказивања (јер током предметног кривичног поступка није утврђивано да ли се и шта се догађало у тоалету хотела “Хајат”), већ се заснивају на доказу који никада није расправљен нити предочен окривљеном као доказ који га терети - извештају о прикупљању података из мобилног телефона и СИМ картице Службе за специјалне истражне методе, Одељења за електронски надзор број 893/14 од 28.03.2014.године. Наиме, тај извештај се односи на податке из телефона окривљеног, а првостепени суд из њега утврђује да је окривљени, након растанка са ББ2 до лишења слободе, у тоалету хотела “Хајат” имао непосредан ''физички контакт'' са најмање једном НН особом, а можда и са више њих (шта год то значило), уз претпоставку да је том приликом предао новац који је примио као мито.

Међутим, ТОК тај извештај не спомиње у свом оптужном акту, формално га ни у једној фази поступка не предлаже као доказ, а претресно веће га као доказ није извело, исти никада није расправљан, нити се о том доказу ико икада изјашњавао, а окривљеном није предочено да га тај доказ терети, тако да се о томе није изјаснио ни у истрази, ни током главног претреса. Осим тога, одбрана је још у уводном излагању предложила да се из списа издвоје сви полицијски извештаји и тај предлог није повукла до окончања предметног поступка, а првостепени суд о том предлогу формално никада није одлучио.

Са друге стране, иако догађаји из тоалета хотела “Хајат” уопште нису били предмет доказивања у предметном кривичном поступку, првостепени суд неке битне чињенице у вези са тим пренебрегава, што се основано истиче у жалбама бранилаца окривљених. Пре свега првостепени суд пропушта да анализира да су према стању у спису ходници који воде до тоалета хотела “Хајат” покривени камерама видео надзора, па се у вези са тим могло и разлучити - да ли је окривљени АА евентуално снимљен док је одлазио у тоалет. Ово посебно када се има у виду да првостепени суд коментарише мање битне чињенице као што је нпр. кретање ББ2 кроз ходник хотела “Хајат” од ресторана “Фокача” ка “Tea house”, а управо је на том ходнику и тоалет. Притом се недостатак разлога у вези са овим не може аргументовати констатацијом првостепеног суда да није имао потребу да се посебно бави чињеницама које нису биле предмет оптужења - даљом судбином новца и евентуалним учешћем трећих лица, јер је фактички и на тим чињеницама засновао осуђујућу пресуду.

Стога су основани жалбени наводи да првостепени суд није разлучио да ли је окривљени АА био у тоалету са циљем да се отараси новца који је примио као мито. Самим тим су закључци који су наведени у побијаној пресуди - да је окривљени АА прво контактирао НН лице, а затим се са њим срео у тоалету и предао му новац, за сада не заснивају на изведеним доказима.

Када се узме у обзир изнето, у жалби браниоца АБ се са основом истиче да првостепени суд у побијаној пресуди није дао ваљано и непротивречно образложење анализе и оцене изведених доказа, да су самим тим изостали јасни, довољни и аргументовани разлози о оцени веродостојности одбране окривљеног и противречних исказа сведока и да због тога првостепена пресуда и не садржи образложење у смислу члана 428 ЗКП, јер је исто више дескриптивне природе, без аргумената, са чињеничним закључцима заснованим на индицијама и претпоставкама. Самим тим су основани и жалбени наводи бранилаца окривљеног да су многе одлучне чињенице које су предмет доказивања остале неразјашњене, те да се, за сада, чињенично стање не може прихватити као потпуно и правилно утврђено, а самим тим ни закључак да је доказано да је окривљени извршио напред наведено кривично дело.

Поред свега тога, основани су и жалбени наводи који се односе на део првостепене пресуде у које је садржана одлука о кривичним санкцијама, посебно у вези неразумљивости разлога којима се првостепени суд руководио када је окривљеног осудио на конкретну казну.

Наиме, утврђујући чињенице и околности из члана 54 КЗ од којих зависи избор кривичне санкције по врсти и висини, првостепени суд је као отежавајуће околности ценио: начин извршења кривичног дела, упорност, висину прибављеног мита и ''значај његовог службеног положаја, то јест чињеницу да је кривично дело извршено у оквиру инспекцијског надзора чији је основни смисао управо заштита законитости и сузбијање кршења законских прописа, те да је управо окривљени као службено лице – директор Инспектората за _ у Министарству _ морао бити један од “промотера” савесног и законитог поступања''.

Међутим, у члану 54 став 3 КЗ је прописан принцип ''забране двоструког вредновања'', који подразумева да се околности које представљају обележја кривичног дела не могу ценити и као отежавајуће, односно олакшавајуће околности. Како су чињенице везане за службени положај окривљеног, односно да је био директор Инспектората за _ и да су противправне радње предузете у оквиру инспекцијског надзора у конкретном случају обележја бића кривичног дела из члана 367 став 2 КЗ за које је окривљени АА оглашен кривим и осуђен, то исте нису могле бити цењене и као отежавајуће околности у смислу члана 54 КЗ.

Даље, у жалби браниоца окривљеног се са основом истиче да је посебно нејасна околност која је цењена као отежавајућа - ''да је окривљени као директор Инспектората морао бити један од промотера савесног и законитог поступања''. Наиме, носиоци јавних функција у демократским друштвима су у обавези да поштују Устав и законе, да савесно и законито поступају у интересу грађана и да ''полажу рачун'' за своје деловање, а не да се баве ''промоцијом одређених моралних вредности'' и да, ако то не чине, треба да трпе последице (што не значи да могу да буду неморални, већ напротив). Стога, првостепени суд ни у конкретном случају није могао да, под велом ''отежавајућих околности'', конкретно понашање окривљеног цени кроз призму моралног и пожељног понашања појединца, јер не постоји обавеза носилаца јавних функција да буду ''промотери'' својеврсне моралности, пошто је то карактеристика система који познају тзв. ''морално политичку подобност'', како се то у жалби браниоца окривљеног правилно закључује.

На крају, основани су и жалбени наводи бранилаца окривљеног којима се првостепена пресуда побија у делу у коме је садржана одлука о одузимању имовинске користи и упућивању ББ3 на парницу ради остваривања свог одштетног захтева.

Наиме, имовинска корист представља чисту добит коју је учинилац себи или другом прибавио извршењем кривичног дела. Из чланова 91 и 92 КЗ, чланова 538 – 541 ЗКП, као и других законских одредаби који се односе на меру одузимања имовинске користи, произилази начелан став о природи те мере и обавези њене примене – да нико не може задржати имовинску корист прибављену кривичним делом. То пак, са друге стране значи да се њоме примарно одузима оно што је прибављено кривичним делом и да се може применити само према физичком или правном лицу коме је таква корист прибављена, било да се ради о учиниоцу кривичног дела или о другом лицу. Самим тим, имовинска корист мора бити утврђена (макар и по слободној оцени, што закон допушта), јер само у тако утврђеном обиму може бити одузета применом ове мере.

У конкретном случају, првостепени суд је од окривљеног АА одузео 50.000 евра, са објашњењем да се ради о имовинској користи прибављеној извршењем кривичног дела, при чему га је обавезао да тај износ уплати у корист буџетских средстава Републике Србије. Међутим, првостепени суд истовремено доноси и одлуку да ББ3, кога означава као ''оштећеног'', упути да свој имовинско-правни захтев, који се односи управо на тих истих 50.000 евра, оствари у праници, при чему у образложењу не даје одговарајуће објашњење за овакав поступак. То је за последицу имало не само то да у првостепеној пресуди фактички буду садржане две супротстављене одлуке суда – да се окривљеном наложи да на име имовинске користи - новца који је проистекао из кривичног дела, уплати износ од 50.000 евра као, и да се за исти тај новац ББ3 упути на парницу, већ и да првостепена пресуда буде неразумљива у делу у коме су садржане одлуке о одузимању имовинске користи и упућивању да се имовинскоправни захтев оствари у парници, јер се тиме једном истом новчаном износу од 50.000 евра фактички даје двоструко својство, што је contradictio in adjecto.
Уз то, ББ3 је, према стању у спису, у конкретној кривичноправној ствари првобитно био означен као давалац мита и осумњичени због кривичног дела из члана 368 КЗ, све док надлежно тужилаштво према њему није применило иснститут одлагања кривичног гоњења (тзв. опортунитет), а у свом исказу је навео да је дао новац ББ2 ради давања мита окривљеном АА. Самим тим, он у датој кривичноправној ствари не може имати и процесну улогу оштећеног у смислу члана 2 тачка 11 ЗКП (лице чије је лично или имовинско право повређено или угрожено кривичним делом), јер му је у предметном кривичном поступку процесна улога већ одређена.
Стога, одлуке о одузимању имовинске користи и о упућивању ББ3 на парницу ради остваривања имовинскоправног захтева, нису могле бити донете на начин како је то учињено у првостепеној пресуди, па се ни примена одредби чланова 91 и 92 КЗ и члана 258 ЗКП у конкретном случају не може прихватити као правилна, како се то у жалбама основано наводи.
С'обзиром на наведено, основани су жалбени наводи да је првостепена пресуда захваћена битним повредама одредаба кривичног поступка, да се за сада ни чињенично стање не може узети као правилно и у потпуности утврђено, те да се самим тим ни примена материјалног права, за сада, не може сматрати правилном. Због тога је овај суд усвојио жалбе бранилаца окривљеног и првостепену пресуду укинуо, а предмет упутио првостепеном суду на поновно суђење.

У поновном поступку, првостепени суд ће отклонити недостатке и повреде на које је указано у овој одлуци и поступити по примедбама овог суда, а изведене доказе ће на правилан начин изложити, анализирати и оценити, како појединачно, тако и у међусобној повезаности и у склопу са одбраном окривљеног, те позвати странке да предложе извођење и других доказа за којима се укаже потреба, при чему ће поново у складу са одредбама ЗКП прегледати снимке камера за видео надзор хотела “Хајат” и разлучити шта се на тим снимцима види, а потом ће на јасан и недвосмилен начин утврдити да ли је именовани окривљени учинио управо кривично дело за која се терети, након чега ће донети правилне чињеничне и правне закључке и за исте дати јасне, конкретне и аргументоване разлоге, које ће на ваљан начин изложити и образложити и донети правилну и закониту одлуку.

Имајући у виду разлоге изнете у образложењу ове пресуде, Апелациони суд у Београду је, на основу чланова 458 ЗКП, одлучио као у изреци ове пресуде.

Судијски саветник - записничар   Председник већа – судија
Жак Павловић, с.р.      Верољуб Цветковић, с.р.

За тачност отправка
Управитељ писарнице
Јасмина Ђокић

Factum infectum fieri nequit – Учињено не може постати неучињено (Плаут)