Република Србија
Апелациони суд у Београду
Court of Appeal in Belgrade
Српски ћирилица Srpski latinica English
28.04.2017.

Кж1 По1 3/17

РЕПУБЛИКА СРБИЈА
АПЕЛАЦИОНИ СУД У БЕОГРАДУ
ПОСЕБНО ОДЕЉЕЊЕ
Кж1 По1 3/17
Дана 28.04.2017. године
Б Е О Г Р А Д
Немањина бр. 9


У ИМЕ НАРОДА

АПЕЛАЦИОНИ СУД У БЕОГРАДУ, Посебно одељење, у већу састављеном од судија Верољуба Цветковића, председника већа, Милимира Лукића, Драгољуба Ђорђевића, Надежде Мијатовић и Бојане Пауновић, чланова већа, са судијским сарадником Кристином Вуковић, записничарем, у кривичном предмету окривљеног АА и др., због кривичног дела злочиначко удруживање из члана 346 став 1 КЗ и др., одлучујући о жалби Тужилаштва за организовани криминал изјављеној против пресуде Вишег суда у Београду, Посебно одељење К.По1.бр. 56/13 од 26.10.2016. године у јавној седници већа одржаној дана 25.04.2017.године и 26.04.2017. године, у присуству заменика Тужиоца за организовани криминал Мирјане Илић, оптужених АА, АА1 и АА2 и њихових бранилаца адвоката АБ, адвоката АБ1, адвоката АБ2 и адвоката АБ3, након већања и гласања дана 28.04.2017. године једногласно је донео


П Р Е С У Д У

ОДБИЈА СЕ као неоснована жалба Тужилаштва за организовани криминал, па се пресуда Вишег суда у Београду, Посебно одељење К.По1.бр. 56/13 од 26.10.2016. године, ПОТВРЂУЈЕ.


О б р а з л о ж е њ е

Пресудом Вишег суда у Београду, Посебно одељење К.По1.бр. 56/13 од 26.10.2016. године на основу одредбе члана 423 став 1 тачка 2 ЗКП оптужени АА је ослобођен од оптужбе да је извршио кривично дело злочиначко удруживање из члана 346 став 1 КЗ и продужено кривично дело примање мита из члана 367 став 1 КЗ у вези члана 61 КЗ, оптужена АА1 је ослобођена од оптужбе да је извршила продужено кривично дело примање мита из члана 367 став 2 у вези члана 61 КЗ, а оптужени АА2 је ослобођен од оптужбе да је извршио продужено кривично дело примање мита из члана 367 став 2 КЗ у вези члана 61 КЗ. Истом пресудом на основу одредбе члана 265 став 1 ЗКП у вези члана 261 ЗКП оптужени АА, оптужена АА1 и оптужени АА2 су ослобођени дужности плаћања трошкова кривичног поступка и одлучено је да исти падају на терет буџетских средстава суда.

Против наведене пресуде жалбу је изјавио Тужилац за организовани криминал због битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 437 став 1 тачка 1 ЗКП у вези члана 438 став 2 тачка 2 ЗКП, повреде кривичног закона из члана 437 став 1 тачка 2 ЗКП у вези члана 439 став 1 тачка 2 ЗКП и погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања из члана 437 став 1 тачка 2 ЗКП у вези члана 440 ЗКП, са предлогом да Апелациони суд у Београду укине пресуду Вишег суда у Београду, Посебно одељења К.По1.бр. 56/13 од 26.10.2016. године и предмет упути првостепеном суду на поновно суђење.

Бранилац оптуженог АА, адвокат АБ4 је у одговору на жалбу предложио да Апелациони суд у Београду, Посебно одељење, одбије као неосновану жалбу Тужилаштва за организовани криминал Кт.бр.14/10 од 27.12.2016. године изјављену против пресуде Посебног одељења Вишег суда у Београду К.По1.бр. 56/13 од 26.10.2016. године и првостепену пресуду у целости потврди, као и да на седницу већа другостепеног суда буду позвани оптужени и његов бранилац.

Бранилац оптужене АА1, адвокат АБ1 је у одговору на жалбу предложио да се жалба Тужилаштва за организовани криминал Кт.бр. 14/10 од 28.12.2016. године одбије као неоснована, а пресуда Вишег суда у Београду, Посебног одељења К.По1.бр. 56/13 од 26.10.2016. године потврди. Бранилац је у одговору на жалбу тражио да буде обавештен о седници већа другостепеног суда.

Бранилац оптуженог АА2, адвокат АБ2 је у одговору на жалбу предложила да Апелациони суд у Београду, Посебно одељење, одбије као неосновану жалбу Тужиоца за организовани криминал и потврди пресуду Вишег суда, Посебног одељења у Београду К.По1.бр. 56/13 од 26.10.2016. године у односу на оптуженог АА2. Бранилац је у одговору на жалбу тражила да и оптужени АА2 и она као бранилац буду обавештени о седници већа другостепеног суда.

Тужилац за организовани криминал је у поднеску Ктж.бр.4/17 од 17.2.2017.године предложио да другостепени суд усвоји жалбу Тужилаштва за организовани криминал, укине пресуду Вишег суда у Београду, Посебног одељења К.По.1.бр. 56/13 од 26.10.2016. године и предмет упути првостепеном суду на поновно суђење.

Апелациони суд у Београду, Посебно одељење, је одржао седницу већа у смислу одредбе члана 447 ЗКП, у присуству заменика Тужиоца за организовани криминал Мирјане Илић, оптужених АА, АА1 и АА2 и њихових бранилаца адвоката АБ, адвоката АБ1, адвоката АБ2 и адвоката АБ3, на којој је размотрио списе предмета заједно са побијаном пресудом, изјављеном жалбом и одговорима на жалбу, те предлогом Тужиоца за организовани криминал наведеног у поднеску Ктж.бр.4/17 од 17.2.2017.године и објашњења која су на седници већа дали заменик Тужиоца за организовани криминал и присутни браниоци оптужених, након чега је испитао првостепену пресуду у оквиру основа, дела и правца побијања који су истакнути у жалби, у смислу одредбе члана 451 ЗКП, па имајући у виду наведено нашао:

- Жалба је неоснована.

У изјављеној жалби Тужилаштво за организовани криминал побија првостепену пресуду због битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 437 став 1 тачка 1 ЗКП у вези члана 438 став 2 тачка 2 ЗКП тако што истиче да у образложењу ожалбене пресуде нису дати разлози о чињеницама који су предмет доказивања, а разлози који су дати су нејасни и у знатној мери противречни из којих разлога није могуће испитати законитост и правилност ожалбене пресуде. Међутим, супротно овим жалбеним наводима, веће Апелационог суда у Београду, Посебно одељење налази да је првостепена пресуда у образложењу јасна и разумљива, те је првостепени суд о свим чињеницама важним за доношење пресуде дао довољно јасне и аргументоване разлоге, који не садрже никакве противречности нити нејасноће у погледу кривичних дела за које су оптужени ослобођени од оптужбе, а које разлоге у свему као правилне прихвата и ово веће.

Тужилаштво за организовани криминал у жалби истиче да је првостепени суд имао погрешан приступ приликом одређивања елемената кривичног дела из члана 346 Кривичног законика, имајући у виду да закон не предвиђа као неопходан услов да је овим кривичним делом прибављена, па још и противправна имовинска корист, при чему се у жалби даље истиче да су оптужени користећи свој статус, права и обавезе, а како је то регулисано интерним актом ИОРС, у тим оквирима организовали криминалну групу која је имала за циљ вршење кривичног дела примање мита, тако што је сваки члан овако организоване криминалне групе, користећи положај опредељен интерним актом и права која има у оквиру својих редовних радних делатности управо вршио наведено кривично дело из члана 346 Кривичног законика.

Међутим, по оцени овога суда, првостепени суд је правилно утврдио да за постојање кривичног дела злочиначко удруживање из члана 346 став 1 КЗ није неопходно наступање последице, јер она има апстрактни карактер који се не доказује. Даље, правилно је првостепени суд ценио да под појмом организоване криминалне групе са законом предвиђеним елементима законодавац одређује организацију која има за циљ вршење “тешких кривичних дела”.

Међутим, по правилном налажењу првостепеног суда не постоји ниједан доказ да је оптужени АА, заједно са покојним ПП, био суорганизатор организоване криминалне групе, јер да би постојало злочиначко удруживање потребно је доказати постојање злочиначког плана, поделе посла, постојање метода и хомогене структуре групе као и постојање конкретних радњи што све тужилаштво у овом поступку није успело да докаже. Првостепени суд је правилно утврдио најпре из исказа покојног ПП, оптуженог АА и оптуженог АА2 да су њихови односи током спорног периода били искључиво службени, да се оптужени АА и АА2 нису приватно ни дружили и нису били у сјајним односима, а потом из осталих изведених доказа да се у конкретном случају радило о извршењу редовних радних послова и задатака оптужених на ИОРС-у те то никако не може бити основ за закључивање да је реч о хомогеној структури криминалне групе која има за циљ вршење кривичних дела.

Овај суд налази да правилно првостепени суд своје закључивање базира на одбранама оптужене АА1 и оптуженог АА2 који су наводили да је њихова комуникација са оптуженим АА и покојним ПП била у оквиру редовних и професионалних обавеза и задатака као запослених на Институту и да су њихове радње које су предузимали критичном приликом биле регулисане Законом о јавним набавкама, процедуром спровођења поступака, набавке лекова и медицинског материјала на ИОРС-у од 19.03.2007. године, Правилником о критеријумима за образовање комисије за јавне набавке, систематизацијом рада апотеке и делатностима комисије за унапређење квалитета здравствене делатности института, да никада нису добијали било какве задатке и директиве од оптуженог АА, а да су искључиво комуницирали у вези са редовном пословном делатношћу на Институту, да он није тражио никакве услуге ван редовног посла, нити је то тражио од њих покојни ПП, нити су добијали било какав новац, поклоне или награде од оптужених АА и сада покојног ПП, ван својих редовних примања на Институту.

Апелациони суд у Београду је истовремено имао у виду да се жалбом указује да за постојање кривичног дела злочиначко удруживање из члана 346 став 1 КЗ није неопходан законски услов да је прибављена противправна имовинска корист, како то наводи првостепени суд. Међутим, такав навод је без утицаја на правилан и на изведеним доказима заснован закључак првостепеног суда да није доказано да је постојала организована криминална група на ИОРС од марта 2007 године до краја 2009 године, нити да су исту организовали оптужени АА и сада покојни ПП, па се неосновано изјављеном жалбом Тужилаштва за организовани криминал истиче супротно, због чега овај суд налази да је у погледу наведеног кривичног дела из члана 346 став 1 КЗ, првостепени суд правилно применио одредбу члана 423 ст.1 ЗКП, када је окривљеног АА ослободио од оптужбе.

Коначно, жалбени наводи којима се истиче да је погрешан закључак првостепеног суда да окривљена АА1 и окривљени АА2 нису припадници организоване групе и за такав став у жалби износе детаљни разлози, нису посебно цењени нити су били од утицаја на заузимање става овог суда имајући у виду да је још 14.01.2014.године према њима обустављен кривични поступак за кривично дело злочиначко удруживање из члана 346 став 2 у вези ст.1, услед наступања апсолутне застарелости кривичног гоњења.


*****
Даље, жалбом Тужиоца за организовани криминал се оспоравају оцена првостепеног суда о изведеним доказима, те чињенични и правни закључци, чиме се првостепена пресуда побија због погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања. У изјављеној жалби се на детаљан начин интерпретирају доказе који су изведени током првостепеног поступка и даје сопствена оцена истих.
 
У односу на тачку II-а оптужнице, Апелациони суд у Београду је најпре имао у виду да је коначно прецизираном оптужницом од 12.6.2016.године из описа предузетих радњи окривљеног АА изостављено да је фаворизовао компаније, унапред постигао договор да ће бити додељен посао, утицао да се прихвати као најповољнија понуда, утицао на потрошњу, користећи свој ауторитет утицао да комисија донесе одлуку, (како су радње извршења биле опредељене у основној оптужници од 29. децембра 2010. године).

У таквој ситуацији, Апелациони суд у Београду, Посебног одељења, налази да су неосновани су жалбени наводи Тужилаштва за организовани криминал којима се оспорава став првостепеног суда да неиспуњење ауторских уговора не може бити основ за кривичну одговорност окривљених, те да је исказом саокривљене АА3 доказана „конекција“ између примања мита у форми ауторских уговора и службених радњи које су окривљени предузимали.

Наиме, а како то правилно утврђује првостепени суд, уговори нису били форма било каквог примања мита, већ су имали свој научни карактер и ради се о уговорима који су облигационо-правног карактера. У својој одбрани оптужени АА је навео да је у вези са наведеним ауторским уговорима обавио све стручно-научне анализе те да је био спреман да одржи предавања чија организација је зависила од наручиоца посла, односно од фармацеутских произвођачких кућа, а што су потврдили у свом исказу и саоптужени АА4, као и сведок СС1. Чињеница да окривљени АА није одржао предавања по ауторским уговорима, нити презентације, то јест делимично неиспуњење уговорних обавеза због кривице наручиоца, не може бити основ за кривични поступак против оптуженог, обзиром да је реч о односу између два субјекта у облигационом праву, где они слободно и добровољно уређују своје међусобне односе, како то правилно закључује првостепени суд а у свему као правилан закључак прихвата и овај суд.

У диспозитиву оптужнице под тачком II-а се оптуженом АА ставља на терет да је овлашећним представницима фармацеутских произвођачких компанија достављао податке о планираном и припреманом расписивању јавних набавки на основу извештаја које је захтевао и добијао од оптужене АА1 о улазу и тренутном стању залиха цитостатика у апотеци, као и од др СС13 – директора Клинике за медикалну онкологију, који му је достављао петнаестодневне извештаје о потрошњи и стању цитостатика. Оптужницом се надаље ставља на терет оптуженом АА и да је давао савете и сугестије лекарима на медикалној онкологији да повећају потрошњу одређених цитостатика.

На основу изведених доказа и из исказа сведока СС13 – начелника Клинике за медикалну онкологију, СС14, СС15 и СС16, који су лекари на Медикалној онкологији, као и записника Клинике за медикалну онкологију за 2008. и 2009. године, правилно је првостепени суд утврдио да је за две године одржано око 100 састанака на Клиници за медикалну онкологију, а да је од толиког броја састанака оптужени АА био присутан на 6, и то на по 3 састанка у 2008. и у 2009.-ој години, при чему се из наведених записника неспорно утврђује да оптужени АА није давао сугестије и савете лекарима са Медикалне онкологије да повећају или смање потрошњу одређених лекова, већ их је информисао о стању лекова и да ли могу уводити нове пацијенте или не, због специфичности лечења. Оптужени АА је управо на Клиници за медикалну онкологију на састанку дана 05.05.2009.године говорио” да се води рачуна да се леком “АА6 покрију постојећи пацијенти и да се не уводе нови, као и да се обрати пажња на потрошњу да се не би дошло до несташице. На следећем састанку одржаном дана 21.07.2009.године, оптужени АА је информисао лекаре о тренутном стању лекова, а лекари на медикалној онкологији након тога заузимају став како да се уклопе у одговарајуће количине. Даље, посебно треба имати у виду да оптужени АА није био члан ниједног конзилијума на коме су се пацијентима одређивале терапије и слали се на лечење на Медикалну онкологију, јер је он специјалиста педијатрије, при чему је начелник Медикалне онкологије у то време, сведок др СС13, на главном претресу навео да је за Медикалну онкологију од великог значаја да зна стање залиха и колико пацијената може увести у терапију, а да оптужени АА никако није могао утицати на потрошњу цитостатика на Медикалној онкологији и да је то што је присуствовао састанцима и обавештавао их о стању појединих цитостатика било од великог значаја за рад са пацијентима и за рад Медикалне онкологије, што су у својим исказима потврдили и сведоци др СС14, др СС15, као и др СС16.

У односу на наводе оптужнице да је оптужени АА као заменик председника Републичке стручне комисије за цитотоксичне лекове Министарства здравља учествовао у раду када је комисија донела одлуку да се уз цитостатик “херцептин“ обавезно користи цитостатик „паклитаксел“ што је довело до повећања његове потрошње, правилно је првостепени суд утврдио да према листи лекова “херцептин” најпре није цитостатик него је реч о биолошком леку. У оптужењу се инкриминисане радње стављају оптуженом АА да је извршио у периоду од марта 2007. године па до краја 2009. године, а овакви наводи тужилаштва су и по налажењу Апелационог суда у Београду, Посебног одељења у потпуној супротности са доказима у списима предмета.

Наиме, правилно је првостепени суд утврдио да “Паклитаксел” и “доцетаксел” имају скоро идентичан тренд раста потрошње на ИОРС према материјалном задужењу током 2008. и 2009. године, а што је у свом налазу и мишљењу потврдио и судски вештак ВВ. Што се тиче увођења нове индикације за цитостатик “Авастин” произвођача “АА2” на седници од 13.09.2007. године Републичке стручне комисије за цитотоксичне лекове Министарства здравља, неспорно је да је оптужени АА учествовао на овој седници у својству заменика председника наведене комисије, али је реч о комисији као колективном органу у којој учествује 12 чланова, који заједнички одлучује и заједнички доноси одлуку и ради се о ауторитетима који су најпризнатији стручњаци и лекари специјалисте у области онкологије, при чему комисија не доноси одлуку већ је њихово мишљење имало само саветодавни карактер, а што се утврђује и из решења о формирању ове комисије. Одлуке у комисији у којој је учествовао као потпредседник оптужени АА, доносиле су се консензусом, а што су у својим исказима потврдили сведоци СС17 до СС20, па су и у овом делу жалбени наводи ТОК оцењени као неосновани.

Надаље је у оптужници Тужилаштва за организовани криминал оптуженом АА стављено на терет да је у отвореном поступку на ИОРС заједно са оптуженима АА1 и АА2 прихватио да се у отвореном поступку јавне набавке вредновање референтне листе као један од критеријума за рангирање понуда са постојећих 10 пондера увећа на 25 пондера, као и да је на тај начин омогућио фармацеутским произвођачким компанијама да добију испоруке својих цитостатика на ИОРС-у у отвореном поступку јавних набавки, као и у преговарачком поступку без објављивања јавног позива.

Међутим, правилно је првостепени суд утврдио да из доказа изведених током првостепеног поступка наведено не произилази јер фармацеутске произвођачке компаније никада не учествују на тендеру, него њихови дистрибутери са којима је ИОРС закључивао уговоре. Осим тога, правилно је првостепени суд анализом тендера у отвореном поступку на ИОРС-у 2008.године, када су набављана 42 лека, утврдио је да је само 6 лекова набављено због 25 пондера, а у 2009.години је од 28 набављених лекова и само тужилаштво сматрало да 25 пондера утиче једино на набавку 6 лекова, а на остале не. У односу на уговоре који се наводе у измењеној оптужнице Тужилаштва за организовани криминал од 12. јула 2016. године, правилно је првостепени суд утврдио да су то уговори за лекове са “Ц” листе где ИОРС нема никакву улогу у набавци, поступак набавке води РЗЗО, тражи ексклузивног дистрибутера и РЗЗО са дистрибутерима директно преговара о цени, врши њихов избор и онда налаже ИОРС-у и осталим онколошким установама да закључе уговоре, а што је судски вештак ВВ навео детаљно у свом налазу и мишљењу на страни 50. и 56. табела број 8, који је првостепени суд правилно прихватио у целости.

Даље, неосновани су жалбени наводи Тужилаштва за организовани криминал у делу у коме јавни тужилац даје сопствену оцену исказа сведока СС11, оспоравајући закључак првостепеног суда да током поступка није доказана узрочно последична веза између радњи окривљеног АА и наступеле последице, као и закључак првостепеног суда да није доказано да је покојни ПП новац, који је добио од сведока СС11, поделио са оптуженим АА.

Апелациони суд у Београду, Посебно одељење, у односу на радњу из диспозитива оптужнице под тачком II-б налази да је правилно првостепени суд из исказа сведока СС11 утврдио да је он дао новац покојном ПП у марту месецу 2009. године и то у износу од 15.000 евра, јер је то поткрепљено СМС поруком коју је 06.03.2009. године у 17:46:35 часова ПП послао АА, као и из исказа сведока СС21 који је радио као возач код СС11. Из наведених доказа, правилно је даље првостепени суд утврдио да је оптужени АА имао сазнања да је ПП наведеног дана примио износ од 15.000 евра, јер из разговора јасно произилази да је оптужени АА свестан да је ПП урадио нешто што је недозвољено.

Међутим, тврдње тужилаштва да је оптужени АА дао у априлу 2007. године СС11 податке о бодовању на будућем тендеру а отворени поступак за 2008. годину се расписује тек крајем маја 2008. године и по налажењу већа овог суда је нелогична, а при томе је правилно првостепени суд имао у виду да је испорука по тендеру из децембра 2006. године, по уговорима закљученим почетком 2007. године у то време тек отпочела и ИОРС је био обезбеђен лековима дуже време. Правилан је закључак првостепеног суда да оптужени АА сигурно није могао знати нити имати сазнање када ће прецизно бити следећи отворени тендер, односно до када ће трајати испоруке по тек закљученим уговорима, по количинама, а још мање какви ће се услови на следећем тендеру одредити.

Даље, овај суд прихвата закључивање првостепеног суда да не стоји теза Тужилаштва за организовани криминал да је саопштавање услова тендера СС11 дана 10.6.2008. било пресудно да “АА6” преко свог дистрибутера добије ову партију. Ово стога што је по оцени овог суда правилно првостепени суд утврдио да су услови тендера објављени у “Службеном гласнику” 11.06.2008. године, а понуда дистрибутера “АА6” “АА7” достављена ИОРС-у дан пре истека тендера 16.07.2008. године из чега произилази да су СС11 и дистрибутер разматрали сачињавање понуде 36 дана и доставили је пред сам крај рока, а конкуренција је за овај тендер сазнала дан касније од СС11 па је имала 35 дана да сачини добру понуду.

Даље из налаза и мишљења судског вештака ВВ, произилази да промет “АА6" овог “доксорубицина” у 2008. години на ИОРС-у износи 2.134.800,00 динара или нешто мање од 25.000 евра, а 5% на овај износ чини 1.250 евра, дакле више него десет пута мање од онога што СС11 тврди да је обавеза по промету и што је дао, из чега правилно првостепени суд утврђује да овај сведок у овом делу исказа не говори истину. Осим тога, у оваквим поступцима се не види ни пословна логика, имајући у виду да по казивању СС11 да он даје мито лекарима на ИОРС у укупном износу од 95.000 евра, а да “АА6” остварује промет од 25.000 евра у 2008. години, за шта је по тврдњи СС11 плаћена провизија, односно укупан промет у 2008. и 2009. години износи 6.265.547,05 динара, а што представља износ од око 65.000 евра. И по налажењу овог већа, нелогична је и непотврђена другим доказима тврдња сведока СС11 да је новац који је наводно дао као мито увек узимао из благајне од финансијског директора Ружице Корен изузев дана 06.03.2009. године када је новац дао из сопственог извора, а потом је тај новац тражио од Ружице Корен да му преда из благајне. Међутим, сведок Ружица Корен финансијски директор, не потврђује ове наводе ни у временском контексту ни у погледу износа и наводи да је повремено СС11 давала новац из благајне од пар стотина евра до пар хиљада евра а да је “AА6” напустила 20.02.2009. године.

Надаље се у оптужењу наводи да су све информације које је оптужени АА саопштио СС11 биле од значаја и коришћене за формирање свих понуда компаније “АА6” које је достављала у отвореним поступцима јавних набавка, које су као такве изабране као најповољније. У вези овакве тврдње тужилаштва, правилно је првостепени суд утврдио да “АА6” као произвођачка фармацеутска компанија никада није учествовала на тендеру него дистрибутер, “АА7” који је при томе учествовао само на једном једином тендеру у лето 2008. године и никада више, па је и по налажењу Апелационог суда у Београду, Посебног одељења нејасно на које отворене поступке се односио навод Тужилаштва за организовани криминал.Даље се у диспозитиву оптужнице као радња извршења наводи да је ПП потписао, а оптужени АА омогућио да се закључе уговори у преговарачком поступку без објављивања јавног позива, али “АА6” према налазу и мишљењу судског вештака, као и према документацији која се налази у списима предмета никада није добио тендер у хитној набавци.

Имајући у виду све напред наведене разлоге, правилно је првостепени суд нашао да Тужилаштво за организовани криминал није доказало узрочно-последичну везу између радње оптуженог АА и наступеле последице, односно тужилаштво није доказало да је оптужени АА као службено лице захтевало или примило поклон да у оквиру свог службеног овлашћења изврши службену радњу коју не би смео извршити, јер су све информације које је дао сведоку СС11 као представнику произвођачке куће “АА6” биле опште познате, услови тендера били расписани и објављени у “Службеном гласнику” и били су јавни подаци. Правилно првостепени суд налази да оптужени АА није извршио у оквиру свог службеног овлашћења никакву службену радњу коју не би смео извршити, јер тужилаштво није доказало да је оптужени АА добио од сведока СС11 новац у износу од 65.000 евра на име мита, нити је тужилаштво доказало да је оптужени ПП новац у износу од 15.000 евра који је добио од сведока СС11 поделио са оптуженим АА, већ је ова теза тужиоца остала на нивоу оправдане сумње, а правилно је првостепени суд, имајући у виду начело in dubio pro reo и прихватајући одбрану оптуженог АА који је негирао да је извршио ово кривично дело, имајући у виду и све изведене писане доказе и исказе испитаних сведока, због недостатка доказа за ову кривично-правну радњу, сходно члану 423 став 1 тачка 2 ЗКП-а, оптуженог АА ослободио од оптужбе.

У односу на радњу кривичног дела примања мита од ПП1 из дистрибутерске куће “АА1” у измењеном диспозитиву оптужнице Тужилаштва за организовани криминал наведено је да је оптужени АА ПП1 пре расписивања јавне набавке саопштио податке о томе када ће бити расписан поступак јавне набавке, услове и референтност и тако омогућио да добију испоруку и закључе уговоре.

Из уговора које тужилаштво у диспозитиву оптужења наводи, види се да је “АА1” добила тендер на “ИОРС” 2008. године што је приказано и у налазу вештака ВВ, па је и по налажењу овог већа потпуно јасно да је “АА6” као дистрибутер имао јасну и тачну слику стања лека “Паклитаксел” на ИОРС. На основу података које је наводно оптужени АА пре покретања поступка јавне набавке рекао ПП1, по тези јавног тужиоца, “АА6” је сачинила најповољнију понуду и тиме им је омогућио да им у поступцима јавних набавки буде додељена испорука цитостатика из њиховог производног програма, чиме је омогућио да се закључе уговори у преговарачком поступку без објављивања јавног позива и то уговор о 04.04.2008. године, -уговор од 13.08.2009. године , као и уговоре у отвореним поступцима и тоод 09.09.2008. године, од 19.05.2009. године и од 06.10.2009. године.

Из напред наведеног би произлазило да је оптужени АА крајем марта месеца 2009. године саопштио напред наведене податке ПП1 и омогућио “АА1” да сачини најповољнију понуду, а које уговоре је закључила и реализовала у 2008. години. Тако уговор од 09.09.2008. године и уговор од 04.04.2008. године, оборен тендер “Бемед”, и отворени тендер је био тек у лето те године, па ови уговори немају никакве додирне тачке са тезом Тужилаштва за организовани криминал да је у марту 2009. године оптужени АА дао податке за тендер који се односи на отворени поступак у 2008. години и уговоре који су реализовани. Уговор од 19.05.2009. године представља додатну количину по већ закљученом уговору од 09.09.2008. године, чиме је дефинисан дистрибутер унапред и ништа од података које тужилаштво наводи да је наводно оптужени АА саопштио ПП1 није имало утицај на овај уговор. Даље, уговор од 13.08.2009. године се односи на хитну набавку, при чему је судски вештак ВВ у свом налазу, навео да су хитне набавке ишле само када је отворени поступак у току и када су претходне количине истрошене, те да би се пацијенти лечили на ИОРС мора се ићи у хитну набавку до окончања отвореног поступка јавне набавке и у хитној набавци нема референтности.

Анализирајући наведене уговоре, правилно је веће првостепеног суда нашло да је “АА1” у отвореном поступку 2009. године понудила најнижу цену за лек “Паклитаксел”, и да је остварена уштеда за буџет на отвореном тендеру 2009. године у износу од 51.600.000,00 динара. На основу наведених доказа, а имајући у виду и наводе ПП1 у коју сврху је дао износ од 2.000 евра оптуженом АА у његовој кући 27.03.2009. године, правилно првостепени суд налази да је исказ ПП1 неубедљив, нелогичан и у супротности са изведеним писменим доказима и одбраном оптуженом АА, којој је правилно првостепени суд поклонио веру, из којих разлога исказ ПП1 правилно првостепени суд у том делу није прихватио.

Пстога Апелациони суд у Београду, Посебно одељење налази да је правилном закључивање већа првостепеног суда да током поступка није доказано је оптужени АА извршио продужено кривично дело примање мита из члана 367 став 1 КЗ у вези члана 61 КЗ, те није доказана коруптивна делатност у радњама оптуженог АА, описана под тачком II-а и II-б изреке ожалбене пресуде.

***

Даље, у односу на тачку III изреке ожалбене пресуде, по налажењу Апелационог суда у Београду, Посебног одељења, правилно је Виши суд у Београду, Посебно одељење нашао да нема доказа да је оптужена АА1 извршила продужено кривично дело примања мита из члана 367 став 2 КЗ у вези члана 61 КЗ, на начин, у време и на месту како је то описано диспозитивом оптужнице Тужилаштва за организовани криминал, с обзиром да није доказана узрочна веза између радњи које је предузимала оптужена АА1 као службено лице, начелник апотеке на ИОРС и члан комисије за јавне набавке у отвореном поступку на ИОРС и наступеле последице.

Правилно је првостепени суд прихватио одбрану оптужене АА1, као логичну и убедљиву, јер је иста поткрепљена изведеним писменим доказима, као и исказима испитаних сведока. По правилном налажењу првостепеног суда оптужена АА1 није примила као поклон износ од 94.408,00 динара, од фармацеутске произвођачке компаније “АА3” , како се то наводи у оптужници Тужилаштва за организовани криминал, већ је реч о накнади – ауторском хонорару који је оптуженој АА1 уплаћен преко ауторске агенције за Србију од стране фармацеутске произвођачке компаније “АА3”, по уговору о изради ауторског дела број 09-2573-01/2009 од 08.06.2009. године, а што је суд утврдио увидом у картицу о исплати хонорара у наведеном износу од 12.06.2009. године “Alpha банке”. Наиме, из одбране оптужене АА1 као и из исказа сведока СС22, СС23 и СС24, те увидом у наведени уговор од 08.06.2009. године правилно је првостепени суд утврдио да је оптужена АА1 дана 13.05.2009. године одржала оригинално предавање на тему “Елоксатин – концентрат за раствор за инфузију, бенефити”, у просторијама апотеке на ИОРС-у.

И по налажењу Апелационог суда у Београду, Посебног одељења нису доказани наводи јавног тужиоца да је оптужена АА1 примила наведени поклон у новцу јер се претходно договорила са представником фармацеутске произвођачке компаније “АА3” ПП2 да прихвати испоруку цитостатика “оксалиплатин” 1х100мг – прашак за инфузију, иако исти није био предмет испоруке према закљученом уговору, већ “оксалиплатин” - прашак за инфузију од 50мг и “оксалиплатин” концентрат за раствор за инфузију (5мг/мл) а-10 мл.


Даље, неосновани су наводи ТОК да је дистрибутер имао на лагеру наведени цитостатик у облику прашка од 50мг и за такву своју тврдњу Тужилаштво за организовани криминал током доказног поступка није пружио ниједан доказ, док је одбрана првостепеном суду као доказ своје тврдње да није постојао на лагеру цитостатик “оксалиплатин” у облику прашка од 50мг, доставила лагер листу “АА8” односно листу стања по произвођачу за “АА3” од 08.10.2009. године. Даље, сведок СС23 је након што је извршила увид у уговор од 07.10.2009. године између “АА8” и ИОРС навела да су предмет овог уговора били “оксалиплатин” прашак и “оксалиплатин” раствор и да је оптужена АА1 на основу овог уговора као начелник апотеке имала право да тражи испоруку прашка од 50мг, а увидом у лагер листу “АА8” од 08.10.2009. године која је предочена овом сведоку на главном претресу, иста је навела да “АА8” тог дана није имала “Елоксатин” од 50мг у облику прашка, а да је цена и за прашак и за раствор у обе дозе идентична.

Имајући у виду да је просечна месечна набавка и потрошња за овај лек била око 300 ампула, а да је залиха од 10 ампула колико је било на лагеру апотеке када је уговор потписан 07.10.2009. године залиха само за један дан, то је правилан закључак првостепеног суда да је лек “Елоксатин” био хитно потребан ИОРС и да је одмах по потписивању уговора број 17-569 од 07.10.2009. године начелница апотеке оптужена АА1 тражила од “АА8” - дистрибутера да се ИОРС испоручи 300 ампула “Елоксатин” прашак од 50мг, а што представља просечну месечну потрошњу. Правилно је првостепени суд даље ценио и тезу Тужилаштва за организовани криминал дату у завршној речи где се заменик Тужиоца за организовани криминал позивала на снимљене разговоре оптужене АА1 и испитаних сведока СС27 из “АА8” од 08.10.2009. године и разговор вођен између оптужене АА1 и сведока СС28 од 08.10.2009. године, али је правилно нашао да су овакви нејасни разговори у супротности са исказима наведених сведока СС27 и СС28, које је суд испитао на главном претресу, а које су у својим исказима јасно и децидирано тврдиле да је оптужена АА1 узела “Елоксатин” прашак за инфузију од 100мг јер на лагеру “АА8” за “АА3” на дан 08.10.2009. године, није било прашка од 50мг, а тог дана нису имали цитостатик у облику прашка од 50мг на лагеру већ само 149 бочица прашка од 100мг, те да је оптужена АА1 морала да узме ових 149 бочица прашка “Елоксатин” раствора за инфузију, а након потписивања уговора од 07.10.2009. године, јер су количине лека “Елоксатин” од 50мг, а како је то већ напред наведено на ИОРС биле сасвим минималне.

У односу на предавање оптужене АА1 на ИОРС-у, правилно је првостепени суд током доказног поступка утврдио да је оптужена ово предавање одржала, а што је потврдила у свом исказу и сведок СС29, као и сведок СС30 која је у то време радила у апотеци ИОРС-а као виши фармацеутски техничар и која се изјашњавала да је АА1 одржала предавање на тему “Елоксати- концентрат за раствор бенефитс” и да се често у апотеци предавања држе средом у виду интерне едукације, да се разговара о новитетима, о ономе што су фармацеути сазнали на службеним путовањима или на едукацијама, па је из тих разлога неоснована теза јавног тужиоца за организовани криминал да је обавештење о овом предавању и датуму одржавања овог предавања морало бити истакнуто на огласној табли ИОРС-а.

Даље, у односу на радње извршења оптужене АА1 у односу на овлашћеног представника произвођачке фармацеутске компаније “АА9” ПП3, правилно је првостепени суд прихватио одбрану оптужене АА1 у делу у коме је навела да је овог сведока познавала од раније и да су они колеге са факултета, да је долазио као представник фармацеутске произвођачке компаније “АА9” у апотеку института, нудио њихов програм и да јој је он сам нудио одређене поклоне рекавши да је то пословна политика фирме. Међутим, по правилном налажењу већа првостепеног суда тужилаштво током овог поступка није пружило ниједан доказ да је оптужена АА1 захтевала било какав поклон од представника фармацеутске компаније “АА9” нити да је њиховом представнику ПП3 предочавала да посао испоруке може да се додели другој компанији која има увозни лек на позитивној листи са идентичним дејством, нити је и по налажењу Апелационог суда у Београду, Посебног одељења, тужилаштво доказало да је оптужена АА1 да је утицала па ни да је реално могла да утиче на остале чланове комисије за јавне набавке у отвореном поступку, и да јој је због тога наводно компанија “АА9” и учинила поклон.

Најпре, правилно је првостепени суд имао у виду да је лек “ондасан” чији је генерички назив “ондасетрон” лек који се годинама користи на ИОРС, сходно протоколу, за отклањање мучнине и повраћања, да је потрошња овог лека уједначена последњих година, о чему су се на главном претресу изјашњавали сведоци и то садашња начелница апотеке на ИОРС, СС23 и сведок др СС25, при чему су сведоци др СС25, СС13 и СС23 потврдили да оптужена АА1 ниједном својом радњом није могла да утиче на планирање потреба, нити на одабир терапије, као ни на потрошњу овог лека.

Поред исказа наведених сведока којима је правилно првостепени суд поклонио веру, првостепени суд је извршио увид и у писмене доказе и то протокол за лечење против мучнине, картице артикла “ондасан” таблете 10 х 8мг за период од 01.01.2008. године до 31.12.2009. године и требовање за “ондасан” са Одељења за ИОРС. Из наведених картица правилно је првостепени суд закључио да је у току 2008 и 2009. године потрошња тог лека на ИОРС-у била уједначена, а да је набавка овог лека вршена искључиво путем јавне набавке отвореног типа сходно Закону о јавним набавкама и то сходно годишњим плановима и потребама који су састављали директори клиника на ИОРС. Испорука овог лека током ових година па и у току 2008. и 2009. године је вршена на основу склопњених уговора после одржаних тендера и тачно је да је оптужена АА1 да је по струци фармацеут и директор апотеке на ИОРС-у учестовала у отвореном поступку јавне набавке за 2009. годину да је била један од чланова комисије која је имала 5 чланова, 2 лекара, правника, економисту и фармацеута. Комисија је поштовала сва начела Закона о јавним набавкама, пре свега начело једнакости у коме је наведен списак лекова који су се набављали, а који је био исказан кроз генерички назив лека а не кроз заштићени произвођачки назив лека, на који начин је комисија избегавала могућност фаворизовања одређених произвођача и обезбеђивала је право једнакости да сви добављачи понуде лекове свих произвођача који одговарају генеричком називу, затим је поштовано начело обезбеђења конкуренције члан 9 поменутог закона, јер су се лекови набављали путем јавног тендера и без дискриминаторских услова да би неке понуђаче стављали у повлашћени положај и треће начело транспарентности члана 10 поменутог закона, с обзиром да су се све пристигле понуде отварале јавно, о чему је сачињаван записник који је у року од 3 дана прослеђиван свим учесницима на тендеру са свим подацима прочитаних понуда. Понуде су оцењиване по тачно одређеним критеријумима који су били објављени у самом јавном позиву у “Службеном гласнику” од 13.02.2009. године. Комисија за јавне набавке је у отвореном посупку ИОРС оцењивала пристигле понуде за 74 партије, па и за партију 31 и 32 за лек ондасетрон, рангирала их сходно броју освојених пондера, потом сачинила и потписала извештај о стручној оцени понуда сходно својој законској обавези, а сви чланови комисије за јавне набавке су овај извештај потписале, а не само оптужена АА1. ИОРС је са “АА7” склопио уговор о продаји лекова број 17-327 из кога се види да су ставке дефинисане генеричким називом “ондасетрон” и по овом уговору је вршена испорука овог лека од 24.06.2009. године, а сваки добављач је својом вољом одлучивао ког ће произвођача понудити за генерички назив лека “ондасетрон”, па је за партију од 31 и 32 “АА7” сам понудио лекове домаћег произвођача “АА9”, а о чему су се изјашњавале и сведокиње СС31 и сведокиња СС23.

Из свих наведених материјалних доказа, као и изјава сведока, правилно је првостепени суд утврдио да оптужена АА1 није могла да утиче на рад комисије за јавне набавке у отвореном поступку и на доношење одлуке о најповољнијој понуди, па самим тим и на испоруку лекова ИОРС сходно склопљеном уговору, па и по налажењу овог већа тврдња Тужилаштва за организовани криминал да је оптужена АА1 предочила представнику “АА)” ПП3 да може утицати на комисију за јавне набавке није поткрепљена доказима који су изведени током поступка.

Правилно је првостепени суд прихватио исказ сведока ПП3 у делу у којем је тврдио да му АА1 никада није рекла да може да утиче на чланове комисије за јавне набавке у отвореном поступку и да је он претпостављао да је она била члан тендерске комисије, али је није питао, нити је то дефинитивно сазнао и није му познато да ли је она могла да утиче на добављача да испоручује лек одређеног произвођача. Набавка овог лека рађена је искључиво путем тендера, а испорука у 2008 и 2009. години је вршена према склопљеним уговорима. На овим јавним набавкама економски најповољнија понуда за овај лек је била понуда добављача “АА7” који је својом вољом одлучио односно понудио да за генерички назив лека “ондасетрон” испоручи лек произвођача “АА9”.

Даље, из извештаја Агенције за лекове и медицинска средства Србије, правилно је првостепени суд утврдио да у току 2008. године у Републици Србији није било промета лека “зофран” од 8 мг у облику таблета које су биле предмет набавке и потрошње на ИОРС-у.

На основу напред наведених доказа и по налажењу овог већа ни једним доказом изведеним током првостепеног поступка није доказана теза тужилаштва да је оптужена АА1 2008. и 2009. године захтевала и примила поклон моторну косачицу и делове, намештај и уплату туристичког путовања да би у оквиру свог службеног овлашћења извршила службену радњу коју би морала извршити- тако што је предочила да може утицати на чланове комисије. Из напред наведеног је јасно да оптужена АА1 није могла било коме, па ни представнику фармацеутске компаније “АА9” да предочи да се посао испоруке може доделити другој компанији која има увозни лек са идентичним дејством, јер се на ИОРС-у испоруке врше искључиво сходно склопљеним уговором са понуђачем који је имао најбољу понуду на спроведеном теднеру, а како ИОРС није имао уговор са неким добављачем за лек “зофран” оптужена АА1 то никако није могла предочити сведоку ПП3. Осим тога правилно је првостепени суд из исказа сведока СС32 директора сектора у маркетингу у фармацеутском предузећу “АА9” утврдила да код лека “ондасан” нема простора да се утиче на потрошњу, јер је он везан за цитистатике уз које се даје, а тада није постојала паралелна конкуренција и нису имали ту врсту мотивације за помажу установи, био је регистрован лек “зофран” и јесте паралела, али нису били конкуренција у том смислу, јер је то био који није увожен и није могао да се набави. Сведок СС26 власница и директорка фармацеутског предузећа “АА9” потврдила је да су давали поклоне, донације и помоћ пословним партнерима са којима су имали сарадњу, а да је њихов стручни сарадник ПП3 сугерисао поклоне, да су стизале фактуре, да је појединим лицима требала помоћ и да је то све регулисано у њиховом правилнику о раду које је она донела као директор предузећа 11.01.2007. године.

Имајући у виду све напред наведено Апелационог суда у Београду налази да је правилан закључак првостепеног суда да Тужилаштво за организовани криминал није доказало да је оптужена АА1 извршила продужено кривично дело примање мита из члана 367 став 2 КЗ у вези члана 61 КЗ, а како је то ближе описано у измењеној оптужници од 12.07.2016. године, па је због тога услед недостатка доказа правилно првостепени суд оптужену АА1 сходно одредби члана 423 став 1 тачка 2 ЗКП ослободио од оптужбе да је извршила наведено кривично дело.

*******
Даље, у односу на тачку IV изреке, правилно је првостепени суд на основу одредбе члана 423 став 1 тачка 2 ЗКП ослободио од оптужбе оптуженог АА2 да је извршио продужено кривично дело примање мита из члана 367 став 2 КЗ у вези члана 61 КЗ, због недостатка доказа.

Приликом заузимања оваквог става, Апелациони суд у Београду је најпре имао у виду да је коначно прецизираном оптужницом од 12.6.2016.године из описа предузетих радњи окривљеног АА2 изостављено да је утицао на фаворизовање произвођачке фармацеутске компаније, утицао на остале чланове комисије да се вредновање референтне листе повећа и тако фаворизовао фармацеутске произвођачке компаније......утицао на остале чланове да прихвате проширење индикације (како су радње извршења биле опредељене у основној оптужници од 29. децембра 2010. године).

По правилном налажењу првостепеног суда не постоји ниједан доказ да је оптужени АА2 од произвођачких фармацеутских кућа и то “АА2”, “АА5”, “АА4” и “АА3” примио поклоне у новцу по уговорима који су наведени у оптужници да би у оквиру свог службеног овлашћења извршио службене радње које би морао извршити, те тужилаштво и по налажењу овог већа није доказало коруптивну делатност – радњу оптуженог АА2 у вези са закључењем спорних уговора.

И по налажењу Апелационог суда у Београду, Посебног одељења нису доказани наводи из диспозитива оптуженице да је оптужени АА2 на састанцима колегијума Клинике за медикалну онкологију приликом визита на Клиници за медикалну онкологију давао сугестије и савете интернистима – онколозима – хемиотерапеутима за који цитостатик треба повећати, а за који смањити потрошњу, што је утицало на потрошњу цитостатика. Наиме, правилно је првостепени суд прихватио као убедљиву и поткрепљену изведеним доказима одбрану оптуженог АА2 да је присуствовао састанцима колегијума Клинике за медикалну онкологију јер му је то била дужност и радна обавеза, да то није чинио самоиницијативно, да је то била његова професионална обавеза као помоћника директора за здравствену делатност ИОРС-а и члана Комисије за спровођење јавних набавки у отвореном поступку на ИОРС-у, а да је истовремено био и председник Комисије за унапређење квалитета здравствене делатности Института и о тим састанцима обавештавао директора Клинике за медикалну онкологију. Те обавезе су регулисане Правилником о систематизацији послова, врсти послова као и Правилником о унутрашњој провери квалитета стручног рада Института од 31.12.2007. године, где су тачно регулисани послови које је он као помоћник директора за здравствену делатност био у обавези да извршава, а нарочито руковођење стручно медицинских послова. Овакве наводе одбране оптуженог потврдили су сведоци СС13, у то време директор Клинике за медикалну онкологију, као и сведок СС25, која је, након што је оптужени АА2 био ухапшен и налазио се у притвору, постављена на место помоћника директора за здравствену делатност на ИОРС-у, а чије је исказе правилно првостепени суд прихватио као убедљиве и логичне обзиром да су се ови сведоци изјашњавали о чињеницама које су им биле непосредно познате.

Увидом у записнике са састанака колегијума Клинике за медикалну онкологију, првостепени суд је правилно утврдио да је у 2008. години и 2009. години било укупно одржано стотинак састанака, а да је оптужени АА2 у 2008. години присуствовао десет пута, а у 2009. години четири пута, при чему нигде у записницима Клинике за медикалну онкологију није забележено да је интернистима, онколозима и хемиотерапеутима давао сугестије и савете који цитостатик треба повећати, а за који смањити потрошњу, што би утицало на потрошњу цитостатика, при чему је првостепени суд правилно имао у виду да се одлуке о лечењу пацијената доносе на конзилијумима и да појединац не може утицати на измену лечења пацијената које се на Институту одвија сходно постојећим процедурама о дијагностици и лечењу.

И по налажењу Апелационог суда у Београду, Посебног одељења, нису доказани наводи оптужнице Тужилаштва за организовани криминал да је оптужени АА2 на седници Клинике за медикалну онкологију 13.10.2008. године присутнима да повећају примену и укључивање цитостатика - “доцетаксела” произвођачке фармацеутске компаније “АА3” давао сугестије да би се повећала потрошња овог цитостатика за 10-15%. Правилно је првостепени суд у потпуности прихватио наводе одбране оптуженог АА2 да је на наведеном састанку изнео пресек стања свих лекова са “Ц” листе у односу на планиране количине и где су могуће корекције, са искључивим циљем да би сви пацијенти који имају одговарајуће одобрене индикације добили тај лек, а што је поткрепљено записником са седнице Клинике, па су неосновани супротни жалбени наводи јавног тужиоца с обзиром да из наведеног записника тако нешто не произилази.

Даље, правилно првостепени суд је током поступка утврдио да нису доказани ни наводи оптужнице да је оптужени АА2 током маја 2008. године, као члан Комисије за спровођење јавних набавки у отвореном поступку ИОРС-а, заједно са оптуженима АА и АА1, прихватио да се у отвореном поступку јавне набавке вредновање референтне листе као један од критеријума за рангирање најповољнијих понуда са постојећих 10 пондера увећа на 25 пондера, а ради фаворизације одређених произвођачких компанија. При томе овај суд је посебно имао у виду да су речи из основне оптужнице “утицао на остале чланове комисије да се у отвореном поступку вредновањем референтне листе са 10 повећа на 25 пондера и тако фаворизовао фармацеутске произвођачке компаније" изостављене и замењене само једном речи “прихватио”. На основу свих доказа који су изведени током првостепеног поступка, правилно је првостепени суд, закључио да је увођење 25 пондера за референтну листу било инструмент којим се постиже најповољнија цена предметног лека и остварује већа уштеда у набавци у односу на лимитирану цену из листе лекова од примене првог модела бодовања понуђача. Ово стога што овај критеријум утиче да понуђачи који су нови на тржишту ценом конкуришу понуђачима са добром референтном листом, чиме их приморавају ради сигурности и добијања посла да и они обарају цене, а што је утврдио и стални судски вештак економско-финансијске струке ВВ у свом налазу и мишљењу од 25.02.2016. године, који је правилно првостепени суд у целости прихватио.

Нису доказани ни наводи диспозитива оптужнице да је оптужени АА2 на састанку колегијума Клинике за медикалну онкологију, одржаном дана 20.05.2008. године, након усвојених нових индикација за цитостатике “доцетаксел” и “паклитаксел”, дао упутства присутним интернистима да примена наведених цитостатика може да почне, што је за резултат имало повећану потрошњу цитостатика “доцетаксел” у 2009. години у односу на 2008. годину. Наиме, увидом у записник са састанка Клинике за медикалну онкологију од 20.05.2008. године утврђено да је оптужени АА2 био присутан, да је информисао присутне да примена нових лекова са “Ц” листе, укључујући претходно коришћене лекове у новим индикацијама усвојене од стране Владе РС и практична примена, тј. доношење конзилијарних одлука, може да почне сходно Правилнику о коришћењу ових лекова, при чему је на ранијем састанку Клинике за медикалну онкологију од 06. маја 2008. године оптужени АА2 известио колеге да је Републички завод усвојио индикације за нову групу лекова, али да њихова примена не може да почне док те индикације не усвоји Влада и да ће их обавестити накнадно о томе, а што је управо учинио на састанку 20. маја 2008. године.

Такође, нису доказано ни да је оптужени АА2 на састанку Републичке стручне комисије за цитотоксичне лекове Министарства здравља Републике Србије, дана 23.02.2009. године, у својству заменика председника те Комисије и председавајућег, заједно са осталим члановима прихватио проширење индикација за цитостатик “ербитукс”, произвођача “АА4” чије је усвајање допринело већој потрошњи у 2009. години. На састанку наведене комисије, коју је оптужени АА2 водио као потпредседник, а који се наводи у диспозитиву оптужнице да је одржан 23.02.2009. године, дакле скоро осам месеци након састанка на коме је први пут предложен “ербитукс”, Комисија се састала на захтев Републичког завода да предложи здравствене установе које ће спроводити лечење “ербитуксом” за наведену медицинску индикацију која је претходно наведена и поновљена из записника састанка од 21.10.2008. године. Из записника произилази да је оптужени АА2 учествовао у дискусијама Комисије, износио своје стручно мишљење, али да никада није давао савете и сугестије колегама.

Даље, правилно је првостепени суд прихватио одбрану оптуженог АА2, који је навео да никада није тражио од било које фармацеутске произвођачке куће закључивање ауторских уговора, уговора о пружању стручне помоћи и уговора о неинтервентним студијама, већ су му они нуђени због његовог стручног ауторитета и њега је и Европска агенција за реконструкцију, заједно са Министарством здравља поставила за руководиоца радне групе која је израдила прве националне водиче за лечење и дијагностику најважнијег карцинома, они су објављени 2002. године и налазе се на сајту Министарства здравља.

Оптужница је теретила оптуженог АА2 да са фармацеутском кућом “АА5” није реализовао осамнаест уговора и то тринаест у 2008. години и пет у 2009. години. Првостепени суд је правилно прихватио одбрану окривљеног који није спориоп да предавања није одржао, али је припремио најмање четири различите варијанте и две варијанте су се налазиле у заплењеним компјутерима у његовој канцеларији, а две папирне копије је нашао у свом стану и предао их првостепеном већу. Чињеницу да ова предавања нису одржана потврдио је у свом исказу и АА4, те они као страна уговорница нису имали неко посебно објашњење зашто та предавања нису одржана.

По правилном налажењу првостепеног суда неспорно је да је оптужени АА2 закључио све уговоре из оптужници са наведеним произвођачким фармацеутским кућама о изради ауторских дела, о пружању стручне помоћи и о неинтервентним студијама и да је на тај начин примио накнаду у новцу у износу како је то утврђено из налаза и мишљења судског вештака ВВ, као и из одбране оптуженог. Међутим и по налажењу овог већа током поступка није доказано да је оптужени АА2, као службено лице – помоћник директора за здравствену делатност ИОРС-а и члан Комисије за спровођење јавних набавки у отвореном поступку на ИОРС-у, закључио уговоре са наведеним произвођачким компанијама да у оквиру свог службеног овлашћења изврши службене радње које би морао извршити, те није доказано да је на састанцима колегијума Клинике за медикалну онкологију, приликом визита на Клиници за медикалну онкологију давао сугестије и савете интернистима, онколозима, хемиотерапеутима да повећају потрошњу одређених цитостатика, а за друге да смањују потрошњу, нити да је дана 20.05.2008. године дао упутства присутним интернистима да примена наведеног цитостатика може да почне, већ је само тог дана, како је правилно првостепени суд утврдио, информисао колеге да је Влада Републике Србије усвојила нову групу лекова и да њихова примена може да почне, сходно Правилнику о коришћењу тих лекова, а наведене лекове није чак ни поменуо, што се утврђује увидом у записник од наведеног датума.

Правилно је првостепени суд у целости прихватио исказе саслушаних сведока СС18, СС17, СС34, СС20 и СС19, који су у предметном периоду били чланови Републичке стручне комисије за цитотоксичне лекове Министарства здравља Републике Србије и који су се изјашњавали о ономе што им је лично познато, о начину рада у овој Комисији, да у њој није могао да одлучује појединац о примени нових онколошких лекова, о примени нових индикација, да је Комисија имала саветодавни карактер и није могла да доноси коначне одлуке, већ су давали предлоге Управном одбору РЗЗО, који је на крају усвајао одлуку и исту објављивао у “Службеном гласнику”. О предлозима су дискутовали сви чланови Комисије која је иначе бројала дванаест чланова, а након дискусије се доносила одлука гласањем и то јавно или потписиванјем записника електронским путем.

Неосновани су жалбени наводи Тужилаштва за организовани криминал да из исказа сведока Ане Кораћ Тркуља произилази да је компанија “АА2” била условљена закључивањем ауторских уговора са оптуженима АА и АА2, јер им је стављено у изглед да ће њихово пословање на тржишту бити отежано. Супротно изнетим жалбеним наводима јавног тужиоца, правилно је првостепени суд ценио исказ сведока Ане Кораћ Тркуља и нашао да је исказ овог сведока нелогичан и неубедљив, посебно тврдња да је фармацеутска компанија “АА2” била условљена од стране лекара са ИОРС-а да са њима закључује ауторске уговоре да би њихова фирма са њима успешно пословала, јер се из исказа оптуженог СС2, као и листе лекова, несумњиво утврђује да су лекови ове компаније биолошки лекови, ексклузивни, ради се о бренд лековима који се налазе на “Ц” листи и ти лекови су се морали набавити ради успешног лечења онколошких пацијената.

Из наведених разлога правилан је закључак првостепеног суда да није доказано да је оптужени АА2 извршио продужено кривично дело примање мита из члана 367 став 2 КЗ у вези члана 61 КЗ, да у оквиру свог службеног овлашћења изврши службену радњу коју би морао извршити, да није захтевао од фармацеутских произвођачких кућа закључивање ауторских уговора да би њихове лекове фаворизовао у поступку јавних набавки, већ су му ови уговори нуђени од стране фармацеутских кућа због његове стручности и компетентности као истакнутог стручњака у области онкологије. Правилно је првостепени суд имао у виду и чињеницу да нека предавања из ауторских уговора нису одржана, а да му је новац за та предавања уплаћен на рачун по одбитку пореза и доприноса ПИО од стране ауторске агенције за Србију, а што су потврдили у својим исказима и сведоци Ана Кораћ Тркуља, наводећи да оптужени АА2 никада није тражио лично закључење ауторских уговора, већ је уопштено говорила да је она имала сазнање од стране свог директора СС2 да су то тражили доктори са института.

Даље, првостепени суд је правилно имао у виду исказ окривљене АА3 која је радила за фармацеутску кућу “АА4” и која је навела да јој оптужени АА2 никада није тражио закључење било каквих ауторских уговора. Како је овај суд већ заузео став у погледу закључивања ових уговора у односу на окривљеног АА то се закључивање овог суда односи и на окривљеног АА2 а наиме да се ради се о уговорима који су облигационо-правног карактера, да није доказано да су представљали било какву форму било каквог примања мита, већ су имали свој научни карактер а посебно да је организација непосредног одржавања предавања је зависила искључиво од наручиоца посла, односно од фармацеутских произвођачких кућа, а што су потврдили у свом исказу и саоптужени као и испитани сведоци. Чињеница да окривљени АА2 такође није одржао предавања по ауторским уговорима, нити презентације, то јест делимично неиспуњење уговорних обавеза због кривице наручиоца, не може бити основ за кривични поступак ни против овог оптуженог, обзиром да је реч о односу између два субјекта у облигационом праву, где уговорне стране слободно и добровољно уређују своје међусобне односе, како то правилно закључује првостепени суд а у свему као правилан закључак прихвата и овај суд.

Имајући у виду наведено, правилно је првостепени суд оптуженог АА2 због извршења продуженог кривичног дела примање мита из члана 367 став 2 КЗ у вези члана 61 КЗ због недостатка доказа сходно члану 423 став 1 тачка 2 ЗКП ослободио од оптужбе, налазећи да у радњама оптуженог АА2 тужилаштво није успело да докаже његову коруптивну делатност у вези са закљученим уговорима из диспозитива оптужнице.

Правилно је првостепени суд ценио и тезу из завршне речи заменика Тужилаштва за организовани криминал када се позивала на одређене разговоре које је оптужени АА водио са СС1, СС5, АА3, СС7, СС8, СС2 и СС10, а што је поновљено и у изјављеној жалби јавног тужиоца, али је правилно првостепени суд нашао да је комуникација коју су водили оптужени АА и оптужени АА1 са представницима фармацеутских произвођачких компанија и са фармацеутским дистрибутерским кућама уобичајена у поступцима јавних набавки, јер набавке лекова не представљају пословну тајну већ напротив поступци јавне набавке трају и по неколико месеци од позива за пријаву за учествовање на тендеру до закључења уговора са изабраним понуђачем. Осим тога првостепени суд је правилно током доказног поступка несумњиво утврдио да се испорука цитотоксичних лекова од стране дистрибутера медицинским установама не испоручује у целости по закљученим уговорима, већ сукцесивно, тако што се уобичајено испоручује 25% од закљученог уговора, а затим се лекови испоручују према потребама медицинских установа, лекови се не држе на залихама у апотекама ових установа, јер се ради о скупим препаратима, па је стога и по налажењу Апелационог суда у Београду, Посебног одељења, правилно првостепени суд прихватио наводе одбрана оптуженог АА и оптужене АА1 приликом преслушавања разговора који су водили са представницима фармацеутских кућа и с тим у вези дата објашњења, да су због природе посла били приморани да буду у сталној комуникацији са представницима произвођачких, фармацеутских и дистирбутерских кућа да би на време обезбедили цитотоксичне лекове и препарате који се дају уз ове лекове болесницима, а све у циљу ефикасног лечења.

Из наведених разлога, без утицаја су наводи тужиоца дати у завршној речи у којима се апострофирају и цитирају одређени разговори вођени између оптужених АА и АА1 са представницима фармацеутских и дистрибутерских кућа јер и по налажењу Апелационог суда у Београду, Посебног одељења, сви ови подаци су јавни, објављују се у Службеном гласнику одлука ИОРС о одређеној јавној набавци и тачно наводи који су критеријуми за оцену најповољније понуде, количине лекова који се купују, њихова цену, а дистрибутерске куће учествују у овим отвореним јавним поступцима на тендеру.

*****

Тужилаштво за организовани криминал у жалби посебно истиче да је првостепени суд дана 23.09.2015. године неправилно донео допунску наредбу против које није дозвољена жалба, којом је допунио наредбу о вештачењу од 28.01.2015. године и погрешно поставио задатак судском вештаку (тако што је вештаку економско-финансијске струке наложио да утврди да ли је било фаворизовања произвођача цитостатика и њихових дистрибутера и на тај начин остваривања имовинске користи), а потом оспорава и сам налаз и мишљење судског вештака ВВ, истиче да се судски вештак у највећој мери упуштао у оцену правних и медицинских питања, да је налаз и мишљење непрецизан, паушалан и да за свој закључак да није било фаворизације, по ставу тужилаштва, судски вештак није дао никакво економско објашњење и коначно жалбом се износе примедбе у вези са личношћу наведеног вештака.

По налажењу Апелационог суда у Београду, Посебног одељења, правилно је првостепени суд у целости прихватио налаз и мишљење судског вештака економско-финансијске струке ВВ налазећи да је исти урађен аналитично, стручно и у свему у складу са правилима струке и да је судски вештак детаљно одговорио на све постављене задатке суда и у усменом изјашњењу на главном претресу исцрпно и јасно се изјаснио на сва постављена питања странака. У односу на личност судског вештака, из списа произлази да након достављања основног налаза и мишљења нико од станака није имао примедбу на личност, стручност и способност наведеног вештака да обави вештачење. Стога је, стављање примедби у вези са специјализацијом судског вештака за вештачење, тек након што је судски вештак на главном претресу одговорио на бројна питања странака, неуобичајено али свакако неутемељено. При томе је овај суд имао у виду да је првостепени суд размотрио предлог заменика ТОК-а да се одреди ново вештачење, због примедби на налаз вештака (које се нису тицале само личности вештака), али је правилно одбио као сувишан наведени предлог, дајући за то јасне и детаљне разлоге, које у свему, као правилне, прихвата и овај суд.

Посебно Апелациони суд у Београду налази да су апсолутно без значаја и утицаја сви жалбени наводи у вези обављеног вештачења који се односе на евентуалну фаворизацију. Наиме, овај суд је при заузимању наведеног става имао у виду оптужницу Кт.бр. 14/10 од 29. децембра 2010. године а затим и прецизирану оптужницу од 12.6.2016.године и нашао да је Тужилаштво за организовани криминал коначним прецизирањем потпуно изоставио из описа предузетих радњи окривљеног АА фаворизовање фармацеутских компанија и њихових дистрибутера...... тако што је унапред постигао договор да ће им бити додељен посао ....... користећи свој ауторитет утицао да комисија донесе одлуку........да се прихвати као најповољнија понуда.......а из описа предузетих радњи окривљеног АА2 потпуно изоставио да је утицао на фаворизовање произвођачке фармацеутске компаније, утицао на остале чланове комисије да се вредновање референтне листе повећа и тако фаворизовао фармацеутске произвођачке компаније......утицао на остале чланове да прихвате проширење индикације. Осим наведеног жалба неосновано указује да је првостепени суд, заснивајући одлуку на налазу и мишљењу вештака, погрешно оценио чињенично стање утврђено током доказног поступка. С тим у вези, Апелациони суд у Београду, Посебно одељење указује да је првостепени суд оценио изведене доказе и на основу истих утврдио чињенично стање, за које овај суд налази, да је потпуно и правилно утврђено.

*****
Даље, по налажењу Апелационог суда у Београду, Посебно одељење неприхватљиви су и неосновани жалбени наводи Тужилаштва за организовани криминал у којима се истиче да је доказано да су оптужени АА, АА1 и АА2 извршили кривична дела која им се стављају на терет, између осталог и решењима Првог основног јавног тужилаштва у Београду којима је одбачена кривична пријава на основу члана 283 став 1 тачка 2 ЗКП по основу опортунитета у односу на све даваоце мита – окривљена правна лица и физичка лица и то "АА1" до "АА6", односно СС1 до СС4. Наиме, у жалби се истиче да је одбачај кривичне пријаве по принципу опортунитета могућ само ако постоје одговарајући докази о кривичном делу и кривици, што значи да ће јавни тужилац утврдити постојање кривичног дела и кривице, утврдити обавезу окривљеног и тако применити начело опортунитета, а јасно је да окривљени, ако прихвата да одређену обавезу изврши, у ствари фактички признаје кривично дело.

Насупрот изнетим жалбеним наводима Тужилаштва за организовани криминал, чињеница да је одбачена кривична пријава на основу члана 283 став 1 тачка 2 ЗКП не може представљати доказ на основу којег би се утврдило да су оптужени АА, АА1 и АА2 извршили кривична дела која су им стављена на терет. Најпре, по налажењу овог већа апсолутно је неприхватљив жалбени навод јавног тужиоца да су на овај начин лица према којима је примењен принцип опортунитета фактички признала кривично дело.

Наиме, Закоником о кривичном поступку и то одредбом члана 6 став 3 дозвољава се изузетак од једног од основних начела - начела легалитета, односно законитости кривичног гоњења. Јавном тужиоцу је пружена могућност да одлучи да одложи или не предузме кривично гоњење, под условима прописаним тим закоником. Дакле ради се о непокретању поступка, некој врсти уздржавања овлашћеног тужиоца од подизања оптужног акта и вођења кривичног поступка на темељу слободног уверења сходно процени целисходности кривичног гоњења против конкретног осумњиченог иако је претходно оценио да су испуњени сви услови за кривично гоњење, тј. да постоји довољно доказа из којих произлази основана сумња да је лице учинило кривично дело за које се гони по службеној дужности. Даље, сагласно члану 283 став 3 ЗКП, у ситуацији када осумњичени прихваћену обавезу испуни, јавни тужилац ће одбацити кривичну пријаву и до кривичног гоњења уопште неће доћи.

  Неприхватљива је теза из жалбе ТОК да ће у случају примене члана 283 ЗКП, јавни тужилац утврдити постојање кривице имајући у виду да је Закоником о кривичном поступку предвиђено да само суд на основу законито и правично спроведеног поступка пресудом окривљени може огласити кривим и изрећи кривичну санкцију под условима које прописује кривични закон, Неприхватљиво је и закључивање да је, иако код одлагања кривичног гоњења признање не постоји у формалном смислу, окривљени поштеђен кривичног гоњења али не и кривичног санкционисања. Према ставу жалиоца извршавање одређене обавезе представља у ствари кривично санкционисање.

Међутим, такво закључивање се не може прихватити обзиром да члан 4 став 1 КЗ предвиђа кривичне санкције и то: казне, мере упозорења, мере безбедности и васпитне мере док члан 283 ЗКП таксативно набраја само обавезе од којих осумњичени може да прихвати једну или више (да отклони штетну последицу насталу извршењем кривичног дела или да накнади причињену штету; да на рачун прописан за уплату јавних прихода уплати одређени новчани износ, који се користи за хуманитарне или друге јавне сврхе; да обави одређени друштвенокорисни или хуманитарни рад; да испуни доспеле обавезе издржавања; да се подвргне одвикавању од алкохола или опојних дрога; да се подвргне психосоцијалном третману ради отклањања узрока насилничког понашања; да изврши обавезу установљену правноснажном одлуком суда, односно поштује ограничење утврђено правноснажном судском одлуком).

Код овако заузетог става, неосновано се жалбом истиче да је, у ситуацији када је одбачајем кривичне пријаве утврђено да су правна и физичка лица извршила кривично дело давање мита, што, према ставу жалбе, суштински значи да су признали давање мита, свакако доказано да је извршено и кривично дело примање мита окривљених у овом кривичном поступку. Овакав погрешан став се према налажењу овог суда заснива на погрешном претпостављању мотива да се прихвати извршење одређене обавезе. Наиме, разлози и мотиви да се то учини су у психолошкој сфери осумњиченог лица и никако не могу бити од утицаја на доношење одлуке према другим лицима у одвојеном поступку.

Даље, неосновани су и жалбени наводи Тужилаштва за организовани криминал којима се истиче да се пресудама Вишег суда у Београду Посебно одељење, К.По1 бр.42/11 од 18.05.2011. године и Посебно одељење, К.По1 бр.42/11 од 18.05.2011. године доказује да су оптужени АА, АА1 и АА2 извршили кривична дела која су им стављена на терет, доказује

Наиме, првостепени суд је приликом доношења одлуке у овом поступку имао у виду правноснажну пресуду Вишег суда у Београду, Посебно одељење, К.По1 бр.42/11 од 18.05.2011. године, којом је суд прихватио споразум о признању кривичног дела који су закључили Тужилаштво за организовани криминал и окривљена АА3 и огласио окривљену кривом због извршења продуженог кривичног дела давање мита из члана 368 став 1 КЗ у вези члана 33 и 61 КЗ, као и правноснажну пресуду Вишег суда у Београду, Посебно одељење К.По1.бр. 73/11 од 23.11.2011. године којом је суд прихватио споразум о признању кривичног дела који су закључили Тужилаштво за организовани криминал и окривљени Иван Попова и огласио окривљеног кривим због извршења кривичног дела примање мита из члана 367 став 1 у вези члана 61 КЗ.

  Апелациони суд у Београду, Посебно одељење, налази да је правилан став првостепеног суда да су овим пресудама утврђене само оне чињенице које се односе на лица која су закључила Споразум о признању кривичног дела и радње које су искључиво они предузимали. Даље, правилан је и став првостепеног суда да се на основу изрека ових пресуда и радњи осуђених лица не могу ценити друге чињенице а посебно не могу оцењивати радње других лица против којих тече одвојени кривични поступак, већ се и по налажењу Апелационог суда у Београду, Посебног одељења, првостепени суд приликом доношења одлуке у овој кривично правној ствари, морао искључиво руководити оценом доказа изведених у овом кривичном поступку.

Приликом доношења одлуке Апелациони суд у Београду, Посебно одељење, имао је у виду и навод жалбе Тужилаштва за организовани криминал, да ничим нису доказани наводи одбране па стим у вези указује да је сагласно члану 15 став 2 ЗКП, терет доказивања оптужбе на тужиоцу, Стога ни овим а ни осталим жалбеним наводима, како је то горе наведено, није доведена у сумњу правилност и законитост првостепене пресуде.

Са изнетих разлога на основу одредбе члана 457 Законика о кривичном поступку Апелациони суд у Београду, Посебно одељење је донео одлуку као у изреци пресуде.

Записничар       Председник већа-судија
Кристина Вуковић, с.р.      Верољуб Цветковић, с.р.

За тачност отправка
Управитељ писарнице
Јасмина Ђокић

 

Factum infectum fieri nequit – Учињено не може постати неучињено (Плаут)