Република Србија
Апелациони суд у Београду
Court of Appeal in Belgrade
Српски ћирилица Srpski latinica English
24.02.2017.

Кж1 По1 32/16

РЕПУБЛИКА СРБИЈА
АПЕЛАЦИОНИ СУД У БЕОГРАДУ
Кж1 По1 32/16
Дана 24.02.2017. године
Б Е О Г Р А Д


АПЕЛАЦИОНИ СУД У БЕОГРАДУ, Посебно одељење, у већу састављеном од судија Верољуба Цветковића, председника већа, Милимира Лукића, Надежде Мијатовић, Бојане Пауновић и Мирјане Поповић, чланова већа, уз учешће судијског сарадника Мирјане Новић, записничара, у кривичном поступку против окривљеног АА и др, због кривичног дела злочиначко удруживање из члана 346 став 1 Кривичног законика и др, одлучујући о жалбама Тужилаштва за организовани криминал, окривљеног АА1, браниоца окривљеног АА, адвоката АБ4, браниоца окривљеног АА, адвоката АБ5, бранилаца окривљеног АА2, адвоката АБ6 и адвоката АБ7, браниоца окривљеног АА3, адвоката АВ13, браниоца окривљеног АА3, адвоката АБ10, заједничкој жалби АА3 и адвоката АБ8, браниоца окривљеног АА1, адвоката АБ9, браниоца окривљеног АА1, адвоката АБ, браниоца окривљеног АА4, адвоката АБ12, браниоца окривљеног АА4, адвоката АБ11 и браниоца окривљене АА5, адвоката АБ1, изјављеним против пресуде Вишег суда у Београду, Посебног одељења К.По1.бр. 253/10 од 03.06.2015. године, након јавне седнице већа одржане дана 07. и 08. фебруара 2017. године у присуству Тужилаштва за организовани криминал Мирјане Илић, окривљених АА, АА2, АА1, АА4, АА5 и АА6, бранилаца окривљених адвоката АБ4, адвоката АБ8, адвоката АБ12, адвоката АБ5, адвоката АБ8, адвоката АБ10, адвоката АБ6, адвоката -АБ7, адвоката АБ1, адвоката АБ, адвоката АБ13, адвоката АБ11, адвоката АБ2 и адвоката АБ3, а у одсуству уредно обавештених окривљених АА3 и АБ11, након већања и гласања дана 24.02.2017. године, донео је


Р Е Ш Е Њ Е

УСВАЈАЈУ СЕ жалбе Тужилаштва за организовани криминал, окривљеног АА1, браниоца окривљеног АА, адвоката АБ4, браниоца окривљеног АА, адвоката АБ5, бранилаца окривљеног АА2, адвоката АБ6 и адвоката АБ7, браниоца окривљеног АА3, адвоката АБ13, браниоца окривљеног АА3, адвоката АБ10, заједничкој жалби АА3 и адвоката АБ8, браниоца окривљеног АА1, адвоката АБ9, браниоца окривљеног АА1, адвоката АБ, браниоца окривљеног АА4, адвоката АБ12, браниоца окривљеног АА4, адвоката АБ11 и браниоца окривљене АА5, адвоката АБ1, па се УКИДА пресуда Вишег суда у Београду, Посебног одељења К.По1.бр. 253/10 од 03.06.2015. године и предмет враћа првостепеном суду на поновно суђење.


О б р а з л о ж е њ е

I

Првостепена пресуда, изјављене жалбе и поднети одговори на жалбе

  Пресудом Вишег суда у Београду, Посебног одељења К.По1.бр. 253/10 од 03.06.2015. године окривљени АА оглашен је кривим због извршења кривичног дела злочиначко удруживање из члана 346 став 1 Кривичног законика и кривичног дела злоупотреба службеног положаја у саизвршилаштву из члана 359 став 3 у вези са ставом 1 у вези са чланом 33 и 61 став 1, 4 и 5 Кривичног законика, окривљени АА2 оглашен је кривим због извршења продуженог кривичног дела злоупотреба службеног положаја у помагању з члана 359 став 3 у вези са ставом 1 у вези са чланом 35 и 61 став 1, 4 и 5 Кривичног законика, окривљени АА3 оглашен је кривим због извршења једног продуженог кривичног дела злоупотреба службеног положаја у помагању из члана 359 став 3 у вези са ставом 1 у вези са чланом 35 и 61 став 1, 4 и 5 Кривичног законика, окривљени АА1 оглашен је кривим због извршења једног продуженог кривичног дела злоупотреба службеног положаја у саизвршилаштву из члана 359 став 3 у вези са ставом 1 у вези са чланом 33 и 61 став 1, 4 и 5 Кривичног законика, окривљени АА4 оглашен је кривим због извршења једног кривичног дела злоупотреба службеног положаја у саизвршилаштву у покушају из члана 359 став 3 у вези са ставом 1 у вези са чланом 30 и 33 Кривичног законика, а окривљена АА5 је оглашена кривом због извршења једног продуженог кривичног дела злоупотреба службеног положаја у помагању из члана 359 став 3 у вези са ставом 1 у вези са чланом 35 и 61 став 1, 4 и 5 Кривичног законика, па је суд претходно окривљеном АА за кривично дело из члана 346 став 1 Кривичног законика утврдио казну затвора у трајању од 10 (десет) месеци, а за кривично дело из члана 359 став 3 у вези са ставом 1 у вези са чланом 33 и 61 став 1, 4 и 5 Кривичног законика казну затвора у трајању од 4 (четири) године, па га осудио на јединствену казну затвора у трајању од 4 (четири) године и 4 (четири) месеца, окривљеног АА2 осудио на казну затвора у трајању од 3 (три) године и 6 (шест) месеци, окривљеног АА3 на казну затвора у трајању од 3 (три) године и 6 (шест) месеци, окривљеног АА1 на казну затвора у трајању од 3 (три) године, окривљеног АА4 на казну затвора у трајању од 1 (једне) године и 4 (четири) месеца и окривљену АА5 на казну затвора у трајању од 2 (две) године и 4 (четири) месеца. На основу одредбе члана 63 Кривичног законика окривљенима је у изречене казне затвора урачунато време проведено у притвору и то окривљеном АА од 21.10.2009. године до 06.10.2010. године, окривљеном АА2 од 21.10.2009. године до 06.10.2010. године, окривљеном АА3 од 21.10.2009. године до 24.02.2011. године, окривљеном АА1 од 21.10.2009. године до 06.07.2010. године, окривљеном АА4 од 21.10.2009. године до 19.11.2009. године и окривљеној АА5 од 21.10.2009. године до 06.07.2010. године. На основу одредбе члана 258 став 4 ЗКП обавезани су окривљени да солидарно исплате на име дела имовинскоправног захтева Граду Београду изно сод 44.490.628,89 динара, као и на име дела имовинскоправног захтева КБЦ “Бежанијска коса” солидарно исплате износ од 1.391.938,88 динара, а све у року од 15 дана од дана правноснажности пресуде, под претњом принудног извршења. На основу одредбе члана 258 став 4 ЗКП оштећени Град Београд, као и оштећена КБЦ “Бежанијска коса” упућени су да преостали део имовинскоправног захтева који се односи на радње извршења које су описане у ставу другом, тачка 1 и 3 изреке пресуде остваре у парници. На основу одредбе члана 261 и 264 ЗКП окривљени су обавезани на трошкове кривичног поступка и то окривљени АА на износ од 34.968,00 динара, окривљени АА2, окривљени АА3 и АА1 износе од по 34.968,00 динара, а окривљена АА5 износ од 43.548,00 динара, као и да сви оптужени, као и оптужени АА4 на име паушала плате износе од по 20.000,00 динара, све у року од 15 дана од дана правноснажности пресуде, под претњом принудног извршења. Ставом трећим ожалбене пресуде окривљени АА, АА2, АА3 и АБ11 ослобођени су од оптужбе да су извршили кривична дела и то окривљени АА и АБ11 кривично дело злоупотреба службеног положаја из члана 359 став 3 у вези са ставом 1 Кривичног законика, а окривљени АА2 и АА3 кривично дело злоупотреба службеног положаја у помагању из члана 359 став 3 у вези са ставом 1 у вези са чланом 35 Кривичног законика. Ставом четири изреке пресуде на основу одредбе члана 423 став 1 тачка 2 ЗКП окривљени АА, АА2, АА3 и АА6 ослобођени су од оптужбе на основу одредбе члана 423 став 1 тачка 2 ЗКП да су извршили кривична дела и то окривљени АА и АА6 кривично дело злоупотреба службеног положаја у покушају из члана 359 став 1 у вези са чланом 30 Кривичног законика, а окривљени АА2 и АА3 кривично дело злоупотреба службеног положаја у покушају помагањем из члана 359 став 3 у вези са ставом 1 у вези са чланом 30 и 35 Кривичног законика. На основу одредбе члана 258 став 3 ЗКП оштећени Град Београд је упућен на парницу ради остваривања дела имовинскоправног захтева који је постављен у односу на став три изреке пресуде, а на основу одредбе члана 265 став 1 ЗКП трошкови кривичног поступка у погледу кривичних дела за које је донета ослобађајућа пресуда падају на терет буџетских средстава суда.

Против наведене пресуде жалбе су благовремено изјавили:

- Тужилаштво за организовани криминал, због повреде кривичног закона, погрешно утврђеног чињеничног стања и одлуке о кривичним санкцијама, са предлогом да другостепени суд преиначи пресуду тако што ће окривљеног АА огласити кривим и утврдити му казне затвора и за кривична дела злоупотреба службеног положаја из члана 359 став 3 у вези са ставом 1 Кривичног законика и кривичног дела злоупотреба службеног положаја у покушају из члана 359 став 1 у вези са чланом 30 Кривичног законика, те му утврдити строжију казну затвора за кривично дело злочиначко удруживање из члана 346 став 1 Кривичног законика и за продужено кривично дело злоупотреба службеног положаја у саизвршилаштву из члана 359 став 3 у вези са ставом 1 у вези са чланом 33 и 61 Кривичног законика и осудити на строжију јединствену казну затвора, окривљеног АА2 огласити кривим и утврдити му казне затвора и за кривична дела злоупотреба службеног положаја у помагању из члана 359 став 3 у вези са ставом 1 у вези са чланом 35 Кривичног законика и кривичног дела злоупотреба службеног положаја у покушају помагањем из члана 359 став 1 у вези са чланом 30 и 35 Кривичног законика, те му утврдити строжију казну за продужено кривично дело злоупотреба службеног положаја у помагању из члана 359 став 3 у вези са ставом 1 у вези са чланом 35 и 61 Кривичног законика и осудити га на строжију јединствену казну затвора, окривљеног АА3 огласити кривим и утврдити му казне затвора и за кривична дела злоупотреба службеног положаја у помагању из члана 359 став 3 у вези са ставом 1 у вези са чланом 35 Кривичног законика и злоупотреба службеног положаја у покушају помагањем из члана 359 став 3 у вези са ставом 1 у вези са чланом 30 и 35 Кривичног законика утврдити му строжију казну затвора за продужено кривично дело злоупотреба службеног положаја у помагању из члана 359 став 3 у вези са ставом 1 у вези са чланом 35 и 61 Кривичног законика, те га осудити на строжију јединствену казну затвора, окривљеног АБ11 огласити кривим и осудити на казну затвора за кривично дело злоупотреба службеног положаја из члана 359 став 3 у вези са ставом 1 Кривичног законика, окривљену АА6 огласити кривом и осудити на казну затвора за кривично дело злоупотреба службеног положаја у покупају из члана 359 став 3 у вези са ставом 1 у вези са чланом 30 Кривичног законика, окривљену АА5 огласити кривом за продужено кривично дело злоупотреба службеног положаја у помагању из члана 359 став 3 у вези са ставом 1 у вези са чланом 61 Кривичног законика и осудити је на строжију казну затвора, те окривљене АА1 и АА4 осудити на строжије казне затвора или да побијану пресуду укине, а предмет упути првостепеном суду на поновно суђење;

- бранилац окривљеног АА, адвокат АБ4, због битне повреде одредаба кривичног поступка, погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања и повреде кривичног закона, са предлогом да другостепени суд усвоји жалбу, укине пресуду у осуђујућем делу и да наложи првостепеном суду да поново одржи претрес и на том претресу отклони недостатке који су учињени како у току главног претреса пре суђења тако и у писменом отправку пресуде а нарочито недостатке у изреци пресуде који је чине неразумљивом и контрадикторном;

- бранилац окривљеног АА, адвокат АБ5, због битне повреде одредаба кривичног поступка, погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања и повреде кривичног закона, са предлогом да другостепени суд усвоји жалбу, укине пресуду у осуђујућем делу и предмет врати на поновни поступак првостепеном суду и одлучивање, а да одбије жалбу тужиоца и потврди првостепену пресуду у ослобађајућем делу;

- браниоци окривљеног АА2, адвокат АБ6 и адвокат АБ7, због битне повреде одредаба кривичног поступка, погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања, погрешне примене закона и одлуке о казни, са предлогом да другостепени суд укине пресуду у целости и предмет врати првостепеном суду на поновни поступак и одлучивање;

- бранилац окривљеног АА3, адвокат АБ13, због битне повреде одредаба кривичног поступка, непотпуно и погрешно утврђеног чињеничног стања и повреде кривичног закона, са предлогом да другостепени суд преиначи пресуду у осуђујућем делу и окривљеног ослободи од оптужбе или да пресуду укине пресуду у осуђујућем делу, а предмет врати првостепеном суду на поновно суђење;

-бранилац окривљеног АА3, адвокат АБ10, из свих законом прописаних разлога, са предлогом да другостепени суд преиначи пресуду у осуђујућем делу и окривљеног ослободи од оптужбе или да пресуду укине пресуду, а предмет врати првостепеном суду на поновни поступак;

- заједничку жалбу окривљени АА3 и његов браниилац, адвокат АБ8, због битне повреде одредаба кривичног поступка, погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања и погрешне примене закона, са предлогом да другостепени суд пресуду укине а предмет врати првостепеном суду на поновно одлучивање или да је преиначи те окривљеног ослободи од оптужбе за дело за које се терети;

- окривљени АА1, не наводећи законски основ због ког побија пресуду, са предлогом да другостепени суд поднету жалбу уважи,

- бранилац окривљеног АА1, адвокат АБ9, због битне повреде одредаба кривичног поступка, повреде кривичног закона, погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стањаи и одлуке о казни, са предлогом да другостепени суд укине пресуду а предмет врати првостепеном суду на поновни поступак или да је у погледу окривљеног АА1 преиначи те га ослободи од оптужбе;

- бранилац окривљеног АА1, адвокат АБ, због битне повреде одредаба кривичног поступка, повреде кривичног закона, погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања и одлуке о казни, са предлогом да другостепени суд укине пресуду а предмет врати првостепеном суду на поновни поступак или да је преиначи тако што ће окривљеног ослободити од оптужбе;

- бранилац окривљеног АА4, адвокат АБ11 из свих законом прописаних разлога, са предлогом да другостепени суд усвоји жалбу те преиначи пресуду и окривљеног ослободи од оптужбе за дело за које је првостепеном пресудом осуђен;

  - бранилац окривљеног АА4, адвоката АБ12, због битних повреда одредаба кривичног поступка, повреде кривичног закона, погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања и одлуке о кривичној санкцији, са предлогом да другостепени суд преиначи пресуду те окривљеног АА4 ослободи од оптужбе или да пресуду укине а предмет врати првостепеном суду на поновно суђење;

- бранилац окривљене АА5, адвокат АБ1, због битне повреде одредаба кривичног поступка, повреде кривичног закона и погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања, са предлогом да другостепени суд усвоји жалбу и решењем укине пресуду у осуђујућем делу а предмет врати првостепеном суду на поновно одлучивање.

Одговоре на жалбу Тужилаштва за организовани криминал поднели су бранилац окривљеног АА, адвокат АБ4, бранилац окривљеног АА3, адвокат АБ13, бранилац окривљене АА6, адвокат АБ2, бранилац окривљене АА5, адвокат АБ1, бранилац окривљеног АА4, адвокат АБ12 и бранилац окривљеног АБ11, адвокат АБ3, са предлозима да другостепени суд поднету жалбу ТОК одбије као неосновану.

Тужилаштво за организовани криминал је у поднеску Ктж.бр.36/16 од 01.11.2016. године изнео мишљење да жалбу Тужилаштва за организовани криминал треба усвојити у смислу жалбених предлога, а да су наводи жалби окривљеног и бранилаца окривљених неосновани, те да поднете жалбе треба одбити.

Апелациони суд у Београду, Посебно одељење је одржао јавну седницу дана 07 и 08. фебруара 2017. године, у присуству Тужилаштва за организовани криминал Мирјане Илић, окривљених АА, АА2, АА1, АА4, АА5 и АА6, бранилаца окривљених - адвоката АБ4, адвоката АБ9, адвоката АБ12, адвоката АБ5 адвоката АБ8, адвоката АБ10, адвоката АБ6, адвоката АБ7, адвоката АБ1, адвоката АБ, адвоката АБ13, адвоката АБ11, адвоката АБ2 и адвоката АБ3, а у одсуству уредно обавештених АА3 и АБ11, на којој је размотрио списе предмета, побијану пресуду у оквиру основа, дела и правца побијања истакнутим у жалби у смислу одредбе члана 451 став 1 ЗКП, па је имајући у виду жалбене наводе и предлоге, као и мишљење надлежног Тужилаштва за организовани криминал, нашао:

Жалбе су основане.


II

Разлози за усвајање жалбе и укидање првостепене пресуде

Основано се у жалби браниоца окривљеног АА, адвоката АБ4 истиче да је првостепени суд прекорачио оптужбу у ставу један диспозитива и повредио принцип идентитета оптужбе и пресуде на тај начин што је у изреку пресуде унео речи које у диспозитиву прецизиране оптужнице од 15.01.2014. године нису постојале и то: “предузећима “АА” ДОО и “АА1” DOO, при чему је сувласник и директор предузећа “АА1” DOO које је основано почетком 2007. године, члан криминалне групе оптужени АА2, а која предузећа су у време спровођења набавке намештаја била под контролом криминалне групе". По налажењу Апелационог суда у Београду, Посебног одељења првостепени суд током поступка није уопште утврђивао о каквој контроли је реч, ко је тачно контролисао предузеће и на основу чега и којих доказа је првостепени суд закључио да су наведена предузећа била под контролом криминалне групе. Ово стога што чињенични опис дела који је дат у оптужници везује првостепени суд, а измене у изреци пресуде од стране првостепеног суда морају остати у границама чињеничног основа оптужбе, тачније у границама оних чињеница и околности на којима се оптужба заснива и које је тужилац доказивао и према налажењу суда успео да докаже. С обзиром на измењени чињенични опис од стране првостепеног суда, другостепени суд је нашао да је учињена битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438 став 1 тачка 9 ЗКП.

У изреци ожалбене пресуде под ставом I првостепени суд је утврдио да је окривљени АА, као организатор, "имао улогу да утицајем на политичку и извршну власт, из буџета Града Београда, за поједине здравствене установе обезбеди добијање већих средстава за јавне набавке намештаја од стварно потребних". С тим у вези, основано се у жалби браниоца окривљеног АА, адвоката АБ5, указује на то да ниједном речју није описан утицај на извршну и политичку власт, на који конкретан начин је окривљени вршио утицај, нити је уопште наведено на кога, било из извршне било политичке власти, је вршио утицај, нити првостепена пресуда садржи разлоге за закључивање првостепеног суда о постојању таквог утицаја, као ни узрочно последична веза између вршења наведеног утицаја, обезбеђивања средстава за јавне набавке из буџета Града Београда и прибављања имовинске користи на штету буџета.

С тим у вези Апелациони суд у Београду, Посебно одељење налази да се основано у жалби браниоца окривљеног АА3, адвоката АБ8 указује на то да је опис радње, утицај на политичку и извршну власт као извршења кривичног дела, потпуно нејасан и неразумљив, паушалан и нема неко конкретно значење, што изреку ожалбене пресуде чини неразумљивом без навођења конкретне врсте утицаја и ближег описа такве радње, а што је довело до битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438 став 1 тачка 11 ЗКП.


1. својство службеног лица

У жалби браниоца окривљеног АА, адвоката АБ5 се основано оспорава и својство службеног лица окривљеног АА, с обзиром на то да се из првостепене пресуде не види најпре која службена овлашћења је окривљени АА имао, нити је конкретизовано која је службена овлашћења окривљени искористио, на шта се указује и жалбом браниоца окривљеног АА3, адвоката АБ8 цитирањем члана 112 тачка 3 Кривичног законика. Наиме, како је Градско веће колективни орган одлучивања на чијем челу је градоначелник, Апелациони суд у Београду, Посебно одељење налази да је првостепени суд пропустио да на несумњив начин утврди која је службена овлашћења окривљени АА - као члан Градског већа Града Београда имао у поступцима јавних набавки. Управо у вези са тим, изостало је да се јасно наведе која су то службена овлашћења искоришћена злоупотребом положаја, не наводи се коју службену дужност је обављао у смислу доношења конкретних одлука о правима и интересима физичких и правних лица у оквиру свог овлашћења, а коју је службену дужност злоупотребио, што чини изреку пресуде нејасном и неразумљивом, а чиме је првостепена пресуда захваћена битном повредом одредаба кривичног поступка. С тога се за сада не могу прихватити наводи првостепеног суда који образлажући својство службеног лица окривљеног АА указује на то да из исказа сведока СС произлази да је АА био непосредно надређено лице, с обзиром да су га запослени у Градском секретаријату за здравство тако доживљавали.

Када је реч о неразумљивости изреке, а везано за радње окривљених АА3 и АА2, основано се жалбама бранилаца - адвоката АБ8 и адвоката АБ6 и АБ7 указује да је најпре наведено као радња извршења да су предочавали каталоге намештаја, сачињавали детаљан опис намештаја и предавали директорима здравствених установа, у тачки II 2 изреке да су сачињавали и достављали услове и техничке карактеристике за намештај а у тачки II 3 да су доставили податке о предузећима. Апелациони суд у Београду, Посебно одељење налази да су основани ови жалбени наводи с обзиром на то да је изрека пресуде нејасна у погледу радње извршења окривљених и времена када су радње предузете, при чему је изостала и оцена првостепеног суда овако наведених радњи извршења у контексту уобичајене редовне делатности предузећа које се бави продајом производа или услуга за здравство, те је дошло до битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438 став 1 тачка 11 ЗКП, која пресуду чини неодрживом.


2. појам „криминалне групе“

Апелациони суд у Београду је нашао да су основани наводи из изјављених жалби којима је указано да су окривљени, у чињеничном опису дела, између осталог, првостепеном пресудом оглашени кривим да су поступали „у оквиру деловања криминалне групе” у означеном периоду. С обзиром да кривично законодавство Републике Србије не познаје појам “криминална група”, то је остало нејасно да ли су окривљени оглашени кривим да су деловали у оквиру групе у смислу одредбе члана 112 тачка 22 Кривичног законика или организоване криминалне групе у смислу одредбе члана 112 тачка 35 Кривичног законика. Ово тим пре што је прецизираном оптужницом окривљенима стваљено на терет да су поступали у оквиру деловања организоване криминалне групе. Наиме, како Кривични законик који је важио у време извршења кривичних дела, у члану 112 тачка 22, даје значење израза за „организовану групу“, а Закон о изменама и допунама кривичног законика (Службени гласник РС 72/09) у члану 112 тачка 22, значење израза „група“, а тачка 35 „организована криминална група“, то је на наведени начин остало нејасно из којих разлога је изостављена реч „организована“, због чега је изрека првостепене пресуде нејасна, а тиме су и разлози пресуде наведени на страни 62 став 2 образложења ожалбене пресуде потпуно нејасни, с обзиром да је чињеница која је између осталих, била предмет доказивања - поступање у оквиру деловања организоване криминалне групе. У вези са наведеним, првостепени суд у образложењу пресуде, иако је закон мењан од момента извршења кривичног дела до пресуђења, није навео који закон је применио. Наиме одредбом члана 5 став 2 Кривичног законика је прописано да ће се, ако је после извршења кривичног дела измењен закон једном или више пута, применити закон који је најблажи за учиниоца, у ком смислу је првостепени суд био у обавези да наведе који је закон у конкретном случају применио.


3. саизвршилаштво и постојање предходног договора

У жалби браниоца окривљеног АА4, адвоката АБ12 наведено је да је окривљеном АА4 оптужницом стављено на терет да је поступао по упутствима и налозима окривљеног АА, а у изреци првостепене пресуде је наведено да је окривљени АА4 поступао у договору са АА, чиме је измењен опис дела који је предмет оптужбе садржан у оптужници, те је учињена и битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438 став 1 тачка 8 и 9 ЗКП.

Првостепени суд на страни 122 став 2 образлаже да су окривљени АА и АА1 приликом предузимања радњи описаних у ставу II тачка 1 и 3 изреке пресуде као и окривљени АА и АА4 приликом предузимања радњи описаних у ставу II тачка 2 изреке пресуде поступали као саизвршиоци, али пропушта да да јасне разлоге на основу којих чињеница и доказа је закључио да су учествовали у остваривању заједничког плана да искоришћавањем својих службених овлашћења прибаве другима имовинску корист, чиме је учинио битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438 став 2 тачка 2 ЗКП.

Да би могло да дође до примене одредбе члана 33 Кривичног законика, првостепени суд мора тачно да утврди у чему се састоји заједничко учествовање сваког од окривљених у радњама извршења кривичних дела, или остваривање заједничке одлуке да изврше предметна кривична дела, битним доприносом, које чињенице се у току поступка утврђују, јер се у противном ова законска одредба не може применити. Првостепени суд за наведено није дао јасне разлоге, због чега се није могао испитати закључак првостепеног суда, тим пре што прецизираном оптужницом овај облик саучесништва окривљенима није стављен на терет.

На више места у изреци, али и у образложењу пресуде, помињу се договори између окривљеног АА и АА1, а током поступка није изведен доказ на околност договора окривљених за вршење кривичних дела и то када и где је постигнут договор, у чему је садржина истог, која лица су учествовала у договору и др. Постојање договора првостепени суд на страни 66 образложења означава као спорно питање, те постојање договора утврђује из исказа сведока сведока СС1, СС, као и исказа окривљених АА1 и АА5. Међутим, увидом у садржину наведених доказа, по мишљењу овог суда, за сада се не може закључити, како то првостепени суд наводи, да исти указују на постојање договора, а како су разлози о чињеницама које су предмет доказивања дати од стране првостепеног суда нејасни то је учињена битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438 став 2 тачка 2 ЗКП.


4. помагање

Окривљени АА2, АА3 и АА5 су изреком првостепене пресуде оглашени кривим да су извршили по једно продужено кривично дело злоупотреба службеног положаја у помагању из члана 359 став 3 у вези са ставом 1 у вези са чланом 35 и 61 став 1,4 и 5 Кривичног законика и то тако што су са умишљајем помогли окривљенима АА и АА1 да искоришћавањем својих службених овлашћења прибаве себи и другим лицима противправну имовинску корист у износу од преко 1.500.000,00 динара (став II тачка 1 и 3 изреке), као и да су окривљени АА2 и АА3 помогли окривљенима АА и АА4 да искоришћавањем својих службених овлашћења прибаве другим лицима противправну имовинску корист (став II тачка 2 изреке).

Наиме, првостепени суд ни када је у питању овај облик саучесништва не даје разлоге у образложењу пресуде, на шта се основано указује у жалбама бранилаца. У изреци ожалбене пресуде је наведено да су окривљени АА2 и АА3 достављали каталоге за намештај и сачињавали услове и техничке карактеристике за намештај, а окривљена АА5 упутила позив за достављање понуда предузећима, и на тај начин помогли окривљенима АА, АА1 и АА4 у извршењу предметног кривичног дела.

Међутим, да би могло бити речи о помагању неопходно је да буду испуњени услови - да се помагање врши у односу на одређено лице и у односу на основна обележја кривичног дела и да се то чини са умишљајем. Умишљај помагача окривљених АА2, АА3 и АА5 мора да обухвати, поред чињенице да својим радњама помаже у извршењу кривичних дела окривљених АА, АА1 и АА4, и сва битна обележја кривичног дела злоупотреба службеног положаја, а о чему у првостепеној пресуди нема разлога, те правилност закључка првостепеног суда да у конкретном случају постоји помагање као облик саучесништва није ни могла бити испитана.

Приликом доношења одлуке, првостепени суд је требао да има у виду да се као помагање у извршењу кривичног дела сматра нарочито давање савета или упутстава како да се изврши кривично дело, стављање учиниоцу на располагање средстава за извршење кривичног дела, стварање услова или отклањање препрека за извршење кривичног дела, као и унапред обећано прикривање кривичног дела, учиниоца, средстава којима је кривично дело извршено, трагова кривичног дела и предмета прибављених кривичним делом, те да ценећи утврђене чињенице у току поступка изведе правилан закључак и наведе јасне разлоге за то.

С тим у вези Апелациони суд у Београду, Посебно одељење указује да се жалбом Тужилаштва за организовани криминал побија првостепена пресуда у делу у којем је првостепени суд радње окривљене АА5 квалификовао као радње помагања. Међутим, окривљеној је прецизираном оптужницом стављено на терет извршење продуженог кривичног дела злоупотреба службеног положаја из члана 359 став 3 у вези става 1 у вези члана 61 Кривичног законика, а не радња саизвршилаштва, како се то у жалби на страни 3 у ставу првом наводи.

Ставом II изреке пресуде окривљени АА и АА1 оглашени кривим да су извршили кривично дело из члана 359 став 3 у вези са ставом 1 у вези са чланом 33 и 61 став 1, 4 и 5 Кривичног законика, а окривљени АА4 да је извршио кривично дело из члана 359 став 1 у вези са чланом 30 и 33 Кривичног законика а окривљени АА2, АА3 и АА5 кривично дело из члана 359 став 3 у вези са ставом 1 у вези са чланом 35 и 61 став 1, 4 и 5 Кривичног законика. У жалбама бранилаца окривљених АА, АА1, АА2, АА3 и АА5 се основано указује да из изреке пресуде произлази да су окривљени АА2 и АА3 истовремено припадници „криминалне групе“ и помагачи, (при чему према изреци помажу лицима која нису припадници), да је окривљени АА1 саизвршилац са организатором а да није припадник, а да је окривљена АА5 помагач организатору а да ни она није припадник „криминалне групе“. Оваква правна конструкција по мишљењу другостепеног суда изреку првостепене пресуде чини неразумљивом, због чега је ожалбена пресуда обухваћена битном повредом из члана 438 став 1 тачка 11 ЗКП.


5. Погрешно утврђено чињенично стање

5.1. противправна имовинска корист

Бранилац окривљеног АА1, адвокат АБ9 у жалби указује на то да је судски вештак ВВ" утврдио на основу уговора са КБЦ Бежанијска коса о испоруци медицинског намештаја да је “АА” остварила имовинску корист од 44.490.628,89 динара, а “АА1” износ од 1.391.938,00 динара, који износи су побијаном пресудом представљени као противправна имовинска корист која је прибављена злоупотребом службеног положаја окривљених АА1 и АА. Међутим, овај суд налази да бранилац у жалби основано истиче да судски вештак у налазу није обрачунао маржу, ПДВ на цео износ купопродајне цене, порез на добит, трошкове осигурања, при чему првостепени суд у изреци прихвата и утврђује да прибављени износи представљају просту разлику између набавне и купопродајне цене. Управо у вези са тим бранилац адвокат АБ9 указује и на то да је првостепени суд одбио предлог за допуну вештачења или за ново вештачење, на шта се, по оцени овог суда, основано указује и жалбом бранилаца окривљеног АА2, адвоката АБ6 и АБ7.

  Жалбени наводи бранилаца окривљених АА, АА1, АА2, АА3 и АА5 којима побијају првостепену пресуду у погледу имовинске користи, Апелациони суд у Београду оцењује основаним, с обзиром на то да пресуда не садржи јасне разлоге у каквом су односу новчана средства за потребе опремања КБЦ „Бежанијска коса“ и то како нове зграде поликлинике тако и дневне онколошке болнице, дијагностичког центра, ургентне и пријемне службе и просторије за ендоскопије, са новчаним средствима за потребе опремања само поликлинике, а све у контексту одобрених средстава. С тим у вези бранилац – адвокат АБ9 указује на то да суд није разматрао чињеницу да је само за опремање поликлинике био планиран износ од 29.500.000,00 динара и то за површину од 1.500 м2, а да су медицинским намештајем који је био предмет јавне набавке била опремљена нова зграда поликлинике тако и дневне онколошке болнице, дијагностичког центра, ургентне и пријемне службе и просторије за ендоскопије у укупној површини 3000 м2.

Окривљени су првостепеном пресудом оглашени кривим за извршење кривичног дела из члана 359 став 3 Кривичног законика. Међутим, Апелациони суд у Београду налази да се, у ситуација када налази да чињенично стање није потпуно и правилно утврђено у првостепеном поступку у погледу вредности имовинске користи, за сада се не може прихватити закључивање првостепеног суда да су окривљени АА, АА1, АА2, АА3 и АА5 извршили тежи облик кривичног дела код којег квалификаторна околност представља управо вредност прибављене имовинске користи од преко 1.500.000,00 динара, а на шта се основано жалбама бранилаца указује.

Даље, овај суд налази да се основано у жалби браниоца – адвоката АБ9 указује на записнике Републичке инспекције Министарства финансија, као и Агенције за буџетску ревизију града Београда о контроли набавке по уговору број 4460/9 од 24.10.2007. године између КБЦ „Бежанијска коса“ и „АА“. Наиме, Апелациони суд у Београду налази да се за сада не може прихватити заузети став првостепеног суда наведен на страни 128 став први ожалбене пресуде а наиме да се одбије предлог бранилаца за прибављање налаза буџетских комисија. Ово тим пре што првостепени суд наводи да „није било спорно да надлежне комисије нису утврдиле било какве неправилности у предметним јавним набавкама не само у КБЦ „Бежанијска коса“ већ и у осталим здравственим установама у којима су спровођене јавне набавке које су предмет овог кривичног поступка“.
Одредбом члана 428 став 8 ЗКП је прописано да ће суд у образложењу изнети из којих разлога није уважио поједине предлоге странака дајући при томе нарочито оцену веродостојности противуречних доказа, што је у погледу наведеног предложеног доказа изостало.

У вези са свим наведеним, по мишљењу овог суда, првостепени суд није дао јасне разлоге зашто прибављени износи, који заправо представљају просту разлику између набавне и купопродајне цене, представљају прибављање противправне имовинске користи. Ово тим пре што се ради о ваљаном правном послу – закључењу уговора и испуњењу тј. испоручивању робе из уговора болницама.


6. оспоравање исказа сведока СС1 (члан 438 став 2 тачка 1 ЗКП)

Основано се у жалбама свих бранилаца указује на то да се пресуда заснива на недопуштеном доказу, исказу сведока СС1.

Наиме, првостепени суд на странама 44, 45 и 46 истиче да је исказ сведока СС1 (раније СС1) у свему дат у складу са законом, односно да у списима предмета не постоји доказ који је предметни исказ дат уз било какво обећање именованој, односно не постоји доказ који би у сумњу довео законитост овог исказа. Првостепени суд на страни 45 указује да је донео наредбу да се спроведе вештачење њеног здравственог стања које је поверено комисији вештака, која је суду доставила налаз и мишљење дана 16.02.2011. године у ком је наведено да са неуролошког и неурохируршког аспекта болести нема сметњи код сведока да присуствује главном претресу и да даје исказ у својству сведока, али са психијатријско-психолошког аспекта постоји тежак поремећај расположења који је довео до исцрпљења психофизичких адаптивних потенцијала и јако смањене отпорности на стрес што представља сметње у погледу способности присуствовања суђењу у својству сведока, с обзиром на то да би даље излагање сведочењу на суду могло да доведе до озбиљнијег погоршања психичког стања болеснице. Представник комисије вештака судски вештак ВВ3 на главном претресу дана 24.03.2011. године се на додатна питања изјаснио да неурохируршки посматрано нису постојале сметње за сведочење СС1 међутим судски вештак се у том правцу везано за психијатријско-психолошки аспект није изјашњавао. Првостепени суд је на страни 46 истакао да је код сведока СС1 након што је испитана у својству сведока на главном претресу одржаном дана 10.11.2010. године наступила прво привремена а затим процесна неспособност трајног карактера, налазећи да је таква чињеница произашла из налаза и мишљења комисије вештака ВМА у Београду.

Међутим, бранилац окривљеног АА, адвокат АБ5 и бранилац окривљеног АА1, адвокат АБ9 у жалбама основано указују да је у извештају КБЦ Београд број 1125, који је потписан од стране професора др ВВ1 и мр ВВ, који је у суд примљен дана 09.11.2010. године, дакле пре главног претреса, препоручено да сведок СС1 не би требала да се излаже стресу судског сведочења, а да је првостепени суд сведока на главном претресу одржаном дана 10.11.2010. године испитао и на том исказу засновао првостепену пресуду и констатовао да је процесна неспособност сведокиње наступила након исказа датог на главном претресу дана 10.11.2010. године.

С тим у вези, бранилац окривљеног АА, адвокат АБ4 указује да је првостепени суд навео на страни 46 у ставу другом образложења пресуде навео "да из налаза и мишљења комисије вештака Војномедицинске академије у Београду утврђује да је, након што је сведок испитана на главном претресу одржаном дана 10.11.2010. године, наступила процесна неспособност прво привременог, а потом трајног карактера“, те да постоји противуречност између записника о вештачењу од 24.03.2011. године и онога што се у разлозима пресуде наводи о садржини тог записника.

Разматрајући ове жалбене наводе Апелациони суд у Београду, Посебно одељење је имао у виду допис од 09.11.2010. године ВВ1 са извештајем КЦС од 28.09.2010. године у ком је наведено да са неурохирушке стране пацијенткиња – сведок СС1 није способна за сведочење на суду, те да ВВ1 у допису наводи да сматра да пацијенткињу не треба излагати стресу судског процеса. Осим тога, судски вештак ВВ3 је на главном претресу дана 24.03.2011. године навео између осталог да је „сведок СС1 (СС1) крајем 2010 године била на психолошком тестирању и да је налаз потврдио став хирурга да постоје озбиљне препреке за њено сведочење због психолошког статуса“. Истовремено, судски вештак се изјаснио да је у неурохирушком смислу била у лошијем здравственом стању у време сведочења, него у време када је комисија вештака ВМА обавила њено вештачење. Објашњење везано са део навода ВВ1 да сведок није способна за сведочење, судски вештак ВВ3 налази управо у чињеници да је према медицинској докуметацији сведок била са неурохирушког аспекта у лошијем стању него у време каснијег вештачења.

Код оваквог стања ствари основано се жалбом указује да је закључивање суда у погледу времена наступања процесне неспособности сведока контрадикторно изведеним доказима, а што је од утицаја на доношење одлуке с обзиром на то да се побијана пресуда у битноме заснива на исказу сведока чија је процесна способност била доведена у питање пре давања исказа 10.11.2010. године.


7. оспоравање законитости аудио записа и транскрипта снимљеног разговора

Жалбама бранилаца се оспорава и законитост аудио записа и транскрипта снимљеног разговора између НН мушке особе и НН женске особе, који је у транскриптима означен са датумом настанка 26.12.2008. године где је као објекат прислушкивања означено БЕЛО (“АА”), а као датум обраде транскрипта означен 26.07.2011. године.

По оцени Апелационог суда у Београду, Посебног одељења основано се жалбама указује да првостепени суд није дао јасне и убедљиве разлоге за закључивање да ради о законитом доказу на ком се може заснивати судска одлука.

Ово стога што из дописа Службе за специјалне истражне методе број 03/4-4 стр. пов бр. 372/13, примљен у суду дана 22.05.2013. године, произлази да је у циљу спровођења наредбе истражног судије Посебног одељења Окружног суда у Београду Кри.Пов. 522/08 од 17.07.2008. године за надзор и снимање телефонских разговора и других разговора или комуникација другим техничким средствима, као и оптичко снимање осумњиченог АА, извршено техничко опремање „сарадника“ СС1, да је аудио снимак настао дана 26.12.2008. године у пословним просторијама које је користила „АА“ у Београду у улици _.

Како је током поступка предметни разговор преслушан и утврђено да предметни разговор није водио нити је био присутан приликом вођења предметног разговора дана 26.12.2008. године осумњичени АА, према коме је одређена наведена наредба истражног судије, већ да је разговор са сведоком СС1 (за коју се у допису Службе за специјалне истражне методе од број 03/4-4 стр. пов бр. 372/13, примљен у суду дана 22.05.2013. године, наводи да је „сарадник“ ССИМ-а) водио окривљени АА3, за сада се не може прихватити став првостепеног суда да је наведени разговор снимљен у складу са одредбама ЗКП, јер није постојала наредба истражног судије која се односи на окривљеног АА3.


8. разлози за усвајање жале Тужилаштва за организовани криминал и укидање првостепене пресуде у ставу III и IV

Тужилаштво за организовани криминал у својој жалби оспорава закључивање првостепеног суда да ТОК није понудило валидне доказе да је окривљени АА утицао на окривљеног АБ11 да спроведе поступак јавне набавке са крајњим циљем да се уговор закључи са предузећем “АА1”, већ да је све остало у домену шпекулација тужилаштва.

Апелациони суд у Београду, Посебно одељење, налази да се за сада не може прихватити став првостепеног суда да примени одредбу члана 423 став 1 тачка 2 ЗКП и ослободи од оптужбе окривљене АА, АБ11, АА3 и АА2 у ставу III ожалбене пресуде. Ово с тога што првостепени суд није анализирао изведене доказе, те није дао јасне и аргументоване разлоге за своје закључивање да у списима предмета не постоји ниједан једини телефонски разговор вођен између окривљеног АА и АБ11, нити разговор који се, непосредно било посредно, односи на предметне набавке у Специјалној болници “Свети Сава”, те да не постоји ниједан разговор који би на било који начин довео окривљене АА, АБ11, АА2 и АА3 у вези са инкриминисаним радњама у погледу Специјалне болнице “Свети Сава”. Наиме, првостепени суд се приликом закључивања није осврнуо на Закон о јавним набавкама у контексту неспорно утврђене чињенице да планом набавки у болници „Свети Сава“ није била предвиђена набавка медицинског намештаја иако одредба члана 24 став 1 наведеног закона предвиђа да наручилац може да започне поступак јавне набавке ако је набавка предвиђена у плану набавке и ако су за ту набавку предвиђена средства у буџету, на шта се основано указује жалбом Тужилаштва за организовани криминал.

Дајући разлоге за свој закључак да у тачки IV изреке ожалбене пресуде ослободи од оптужбе да су окривљени АА и АА6 извршили кривично дело из члана 359 став 1 Кривичног законика, а окривљени АА2 и АА3 кривично дело из члана 359 став 1 у вези са чланом 30 и 35 Кривичног законика, првостепени суд у образложењу пресуде цитира одбране окривљених, исказе испитаних сведока и налази да из изведених доказа произлази да предузеће “АА1”, и да је дошло до реализације понуде, не би остварило какву зараду по основу продаје предметног намештаја, посебно имајући у виду налаз и мишљење судског вештака економске струке.

Међутим, основано се жалбом Тужилаштва за организовани криминал указује да окривљенима није било стављено на терет „остваривање зараде“ како то закључује првостепени суд, јер је у оптужници наведено да су окривљени покушали да „прибаве другом корист на штету буџета Града Београда“ тако што су покушали да фаворизују и обезбеде додељивање уговора о испоруци добара предузећу “АА1”, у поступку јавне набавке. Имајући у виду да је суд за своје закључивање сагледавао прибављање имовинске користи која као таква није ни стављена на терет окривљенима, за сада се не може прихватити закључивање првостепеног суда да и у погледу овог кривичног дела примени одредбу 423 став 1 тачка 2 ЗКП.


Закључак

Имајући у виду изнето Апелациони суд у Београду, Посебно одељење је жалбе усвојио, и нашао да се првостепена пресуда мора укинути с обзиром на све констатоване битне повреде одредаба кривичног поступка и због погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања, те предмет вратити првостепеном суду на поновно суђење.

У поновном поступку првостепени суд ће отклонити све повреде одредаба кривичног поступка на које му је указано овим решењем, затим поуздано утврдити одлучне чињенице које су од значаја за правилно пресуђење у овој кривичноправној ствари, па ће након свестране анализе и свих изведених доказа цењених како појединачно, тако и у њиховој међусобној повезаности донети правилну и на закону засновану одлуку, водећи рачуна о одредби члана 428 тачка 8 ЗКП.

Приликом доношења одлуке првостепени суд ће имати у виду и остале жалбене наводе Тужилаштва за организовани криминал, окривљеног и бранилаца окривљених које Апелациони суд у Београду није посебно разматрао.

Следствено наведеном, а на основу одредбе члана 458 ЗКП Апелациони суд у Београду, Посебно одељење је донео одлуку као у изреци решења.

Записничар         Председник већа-судија
Мирјана Новић,с.р.      Верољуб Цветковић,с.р.

За тачност отправка
Управитељ писарнице
Јасмина Ђокић

Factum infectum fieri nequit – Учињено не може постати неучињено (Плаут)