Република Србија
Апелациони суд у Београду
Court of Appeal in Belgrade
Српски ћирилица Srpski latinica English
27.06.2017.

Кж1 По1 9/17

РЕПУБЛИКА СРБИЈА
АПЕЛАЦИОНИ СУД У БЕОГРАДУ
ПОСЕБНО ОДЕЉЕЊЕ
Кж1 По1 9/17
Дана 27.06.2017. године
Б е о г р а д


АПЕЛАЦИОНИ СУД У БЕОГРАДУ, Посебно одељење, у већу састављеном од судија Зорана Савића, председника већа, Вучка Мирчића, Милене Рашић, Мирјане Поповић и Јасмине Васовић, чланова већа, са судским саветником Иреном Јушковић, као записничарем, у кривичном поступку против окривљеног АА и др., због кривичног дела злоупотреба службеног положаја из члана 359 став 3 у вези става 1 КЗ у вези члана 33 КЗ, одлучујући о жалбама Тужиоца за организовани криминал, окривљеног АА1, његових бранилаца адвоката АБ, адвоката АБ1 и адвоката АБ2, окривљеног АА, његових бранилаца адвоката АБ3 и адвоката АБ4 и браниоца окривљене АА2, адвоката АБ5, изјављеним против пресуде Вишег суда у Београду, Посебно одељење К.По1 бр. 131/13 од 07.10.2016. године, након одржане седнице већа у смислу одредбе члана 447 Законика о кривичном поступку, дана 26. јуна 2017. године, а у седници поводом већања и гласања одржаној дана 27. јуна 2017. године, донео је

Р Е Ш Е Њ Е

УВАЖАВАЊЕМ жалби окривљеног АА1, његових бранилаца адвоката АБ, адвоката АБ2 и адвоката АБ1, окривљеног АА, његових бранилаца, адвоката АБ4 и адвоката АБ3 и браниоца окривљене АА2, адвоката АБ5, УКИДА СЕ пресуда Вишег суда у Београду, Посебно одељење К.По1 бр. 131/13 од 07.10.2016. године, па се предмет ВРАЋА првостепеном суду на поновно суђење.

О б р а з л о ж е њ е

Пресудом Вишег суда у Београду, Посебно одељење К.По1 бр. 131/13 од 07.10.2016. године, окривљени АА, АА1 и АА2 оглашени су кривим као саизвршиоци због извршења кривичног дела злоупотреба службеног положаја из члана 359 став 3 у вези става 1 КЗ у вези члана 33 КЗ, па је суд окривљеног АА осудио на казну затвора у трајању од 3 године, окривљеног АА1 на казну затвора у трајању од 2 године и 4 месеца, у коју казну му се урачунава време проведено у притвору од 18.06.2013. године до 27.06.2013. године, а који му је одређен решењем судије за претходни поступак Посебног одељења Вишег суда у Београду Ки.По1 бр. 22/13 од 19.06.2013. године, а окривљену АА2 на казну затвора у трајању од 2 године и 4 месеца, у коју казну јој се урачунава време проведено у притвору од 18.06.2013. године до 27.06.2013. године, а који јој је одређен решењем судије за претходни поступак Посебног одељења Вишег суда у Београду Ки.По1 бр. 22/13 од 19.06.2013. године.

Према окривљенима ААу, АА1 и АА2, сходно одредби члана 85 КЗ, изречена је мера безбедности забране вршења позива делатности и дужности, у трајању од 5 година од дана правноснажности пресуде, с тим да се време проведено у затвору не урачунава у време трајања ове мере.

Окривљени АА, АА1 и АА2 су обавезани, сходно одредбама чланова 261, 262 и 264 ЗКП, да у року од 15 дана по правноснажности пресуде, под претњом принудног извршења, солидарно плате трошкове кривичног поступка у износу од укупно 300.000,00 динара, а да у року од 15 дана по правноснажности пресуде, под претњом принудног извршења, плате на име паушала износ од по 50.000,00 динара.

Против наведене пресуде жалбе су изјавили:

-Тужилац за организовани криминал, због одлуке о кривичној санкцији из члана 437 став 1 тачка 4 у вези члана 441 став 1 Законика о кривичном поступку, са предлогом да Апелациони суд у Београду уважи жалбу Тужиоца за организовани криминал и побијану пресуду преиначи у погледу одлуке о кривичној санкцији, тако што ће окривљене АА, АА1 и АА2 осудити на казну затвора у дужем временском трајању;

-окривљени АА, због битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438 став 1 тачка 11 и члана 438 став 2 тачка 1 и тачка 2 Законика о кривичном поступку и погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања, са предлогом да Апелациони суд у Београду усвоји жалбу као основану, тако што ће укинути ожалбену првостепену пресуду и упутити предмет првостепеном суду на поновно суђење или уколико сматра да су испуњени услови да преиначи пресуду, тако што ће окривљеног АА ослободити од оптужбе, са предлогом да се одржи претрес пред другостепеним судом, те да окривљени буде позван на седницу другостепеног већа;

-бранилац окривљеног АА, адвокат Обрад Поповац, због битне повреде одредаба кривичног поступка, погрешно утврђеног чињеничног стања, погрешне примене материјалног права и због одлуке о кривичној санкцији, мери безбедности и трошковима поступка, са предлогом да другостепени суд усвоји жалбу и пресуду у делу у којем је окривљени АА оглашен кривим за извршење кривичног дела злоупотреба службеног положаја из члана 359 став 3 у вези става 1 КЗ у вези члана 33 КЗ и осуђен на казну затвора у трајању од 3 године, као и у делу у коме је изречена мера безбедности забране вршења позива делатности и дужности, као и у погледу обавезе плаћања трошкова кривичног поступка и паушала, преиначи, тако што ће окривљеног АА ослободити од оптужбе и досудити му трошкове кривичног поступка или да након што жалбу усвоји, укине ожалбену пресуду и предмет врати првостепеном суду на поновно одлучивање, те да бранилац буде обавештен о датуму одржавања седнице већа ради даљег учешћа у другостепеном поступку;

-бранилац окривљеног АА, адвокат Бранислав Поповац, због битне повреде одредаба кривичног постпука, погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања и повреде кривичног закона, са предлогом да другостепени суд одржи седницу већа на којој ће у складу са одредбом члана 447 ЗКП позвати окривљеног и његовог браниоца адвоката АБ4, да усвоји жалбе, тако што ће укинути првостепену пресуду и предмет вратити првостепеном суду на поновни поступак или, уколико сматра да су испуњени услови, да преиначи пресуду, тако што ће окривљеног ослободити од оптужбе;

-окривљени АА1, због битне повреде одредаба кривичног поступка, повреде кривичног закона, погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања, одлуке о казни, одлуке о мери безбедности, одлуке о трошковима поступка, са предлогом да Апелациони суд у Београду усвоји жалбу, преиначи побијану пресуду, тако што ће у односу на њега донети ослобађајућу пресуду, односно да исту укине и предмет врати првостепеном суду на поновно суђење, те да окривљени и његови браниоци буду обавештени о термину одржавања седнице другостепеног суда, ради присуствовања истој, сходно одредби члана 447 ЗКП;

-бранилац окривљеног АА1, адвокат АБ, због свих законских разлога, са предлогом да другостепени суд обавести окривљеног и његовог браниоца о термину одржавања другостепене седнице у складу са одредбама члана 447 ЗКП, те да у ожалбеном поступку преиначи побијану пресуду у смислу одредаба члана 459 став 1 ЗКП, на тај начин што ће окривљеног АА1 ослободити одговорности за кривично дело које му се ставља на терет или да другостепени суд укине побијану пресуду у целости и да предмет врати првостепеном суду на поновно одлучивање;

-бранилац окривљеног АА1, адвокат АБ1, због битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 437 тачка 1 и члана 438 став 1 тачка 11 и став 2 ЗКП, повреде кривичног закона из члана 437 тачка 2 и члана 439 ЗКП, погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања из члана 437 тачка 3 и члана 440 ЗКП, одлуке о кривичној санкцији и мери безбедности и трошковима поступка из члана 437 тачка 4 и члана 441 ЗКП, са предлогом да Апелациони суд у Београду одржи седницу већа, на коју ће позвати окривљеног АА1 и његове браниоце, те да побијану пресуду у целости преиначи и окривљене ослободи од оптужбе за кривична дела за која су оптужени или да исту у целини укине и предмет врати на поновни поступак;

-бранилац окривљеног АА1, адвокат АБ2, због битне повреде одредаба кривичног поступка, погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања, повреде кривичног закона, одлуке о казни, мери безбедности и трошковима поступка, са предлогом да Апелациони суд у Београду размотри све жалбене наводе, закаже седницу већа, обавести браниоца и окривљеног о дану и часу када ће иста бити одржана, те да након тога побијану пресуду укине и предмет врати на поновно одлучивање или да након одржане седнице већа исту преиначи, тако што ће окривљене ослободити од оптужбе;

-бранилац окривљене АА2, адвокат АБ5, због битних повреда одредаба кривичног поступка, повреде кривичног закона, погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања и одлуке о кривичној санкцији, са предлогом да се побијана пресуда укине и предмет врати првостепеном суду на поновно суђење или да се иста преиначи и окривљена АА2 ослободи од оптужбе да је починила кривично дело злоупореба службеног положаја из члана 359 став 3 у вези става 1 КЗ у вези члана 33 КЗ, те да бранилац и окривљена буду обавештени о седници већа другостепеног суда, на којој ће изнети наводе жалбе и евентуално на тражење већа тражити друга објашњења у вези са жалбом.

На жалбу Тужиоца за организовани криминал одговоре су поднели:

-окривљени АА, због непостојања разлога правног интереса према окривљеном АА у односу на одлуку о кривичној санкцији предметне пресуде, са предлогом да Апелациони суд одбаци жалбу Тужиоца за организовани криминал као неосновану;

-окривљени АА1 са предлогом да Апелациони суд у Београду одбије жалбу ТОК као неосновану, усвоји жалбу окривљеног и преиначи побијану пресуду, тако што ће донети ослобађајућу пресуду, односно да исту укине и предмет врати првостепеном суду на поновно суђење;

-бранилац окривљеног АА1, адвокат АБ, са предлогом да другостепени суд одбије жалбу ТОК као неосновану, а побијану пресуду преиначи, на тај начин што ће окривљеног АА1 ослободити одговорности за кривично дело које му се ставља на терет;

-бранилац окривљеног АА1, адвокат АБ1, са предлогом да Апелациони суд у Београду, Посебно одељење жалбу ТОК одбије као неосновану, усвоји жалбе одбране на побијану пресуду и окривљене ослободи од оптужбе;

-бранилац окривљене АА2, адокат АБ5, са предлогом да се жалба Тужиоца за организовани криминал одбије као неоснована.

Тужилац за организовани криминал у поднеску Ктж.бр. 12/17 од 20.04.2017. године, предложио је да се одбију као неосноване жалбе окривљеног АА и његових бранилаца адвоката АБ4 и АБ3, окривљеног АА1 и његових бранилаца адвоката АБ, АБ1 и АБ2, као и браниоца окривљене АА2, адвоката АБ5, а уважавајући приговор АА од 31.03.2017. године, који се односи на став тужилаштва према изреченој казни у односу на окривљеног АА, повукао је предлог да се према окривљеном АА изрекне строжа казна, па је предложио да Апелациони суд у Београду усвоји жалбу ТОК само у односу на окривљене АА1 и АА2 и да им изрекне строжу казну.
 
Апелациони суд у Београду, Посебно одељење одржао је јавну седницу већа дана 26. јуна 2017. године, у присуству заменика Тужиоца за организовани криминал Жељка Јочића, окривљеног АА, АА1 и окривљене АА2, бранилаца окривљеног ААа, адвоката Обрада АБ3 и адвоката АБ4, бранилаца окривљеног АА1, адвоката АБ, адоката АБ1 и адвоката АБ2 и браниоца окривљене АА2, адвоката АБ5. На седници је овај суд размотрио списе предмета, заједно са побијаном пресудом, коју је испитао у смислу одредбе члана 451 ЗКП, жалбама, те одговорима на жалбу, па је по оцени жалбених навода и предлога, као и писменог изјашњења Тужиоца за организовани криминал, датог у напред наведеном поднеску, нашао:

Жалбе окривљеног АА, његових бранилаца адвоката АБ4 и АБ3, окривљеног АА1, његових бранилаца адвоката АБ, АБ1 и АБ2, као и браниоца окривљене АА2, адвоката АБ5 су основане, док је жалба Тужиоца за организовани кримминал, која се односи на одлуку о кривичној санкцији у односу на окривљене АА1 и АА2, беспредметна.

По оцени овог суда првостепена пресуда садржи битне повреде одрдаба кривичног поступка из члана 438 став 1 тачка 11 и члана 438 став 2 тачка 2 ЗКП, на које се основано указује у изјављеним жалбама, имајући у виду да је изрека ожалбене пресуде неразумљива, противречна сама себи и разлозима пресуде, при чему су у образложењу првостепене пресуде изостали разлози о одлучним чињеницама, а разлози који су дати су нејасни и у знатној мери противречни, о чињеницама које су предмет доказивања постоји противречност између онога што се наводи у разлозима пресуде о садржини исправа или записника о исказима датим у поступку и самих тих исправа или записника. Поједине одлучне чињенице од значаја за правилно и законито пресуђење су остале неутврђене и недовољно разјашњене, тако да се пресуда заснива на погрешно и непотпуно утврђеном чињеничном стању, због чега није могуће испитати законитост и правилност пресуде.

Најпре, основано се жалбама окривљених АА и АА1 истиче да постоје противречности између онога што се наводи у разлозима пресуде о садржини исправа или записника о исказима датим у поступку и самих тих исправа или записника, обзиром да је првостепени суд у образложењу пресуде навео да су у истражном поступку окривљени АА и АА1, као и окривљена АА2 искористили своје законско право, те нису износили своје одбране. Увидом у списе предмета овај суд је утврдио да су окривљени дали своју одбрану у истражном поступку, а што произилази из записника о саслушању осумњиченог АА1, Тужилаштва за организовани криминал Кт.бр.12/13 од 18.06.2013. године, у коме је наведено да је осумњичени позван да изнесе своју одбрану ако то жели, те да је у неометаном излагању изјавио да жели да изнесе своју одбрану, а у списима предмета се налази и препис аудио снимка са саслушања осумњиченог АА1, затим записника о саслушању осумњичене АА2 ТОК Кт.бр.12/13 од 18.06.2013. године у коме је наведено да је осумњичена позвана да изнесе своју одбрану, ако то жели, те да је у неометаном излагању изјавила да жели да изнесе своју одбрану, а у списима се налази препис аудио снимка са саслушања осумњичене АА2 од 18.06.2013. године, а такође у списима предмета налази се и записник о саслушању осумњиченог АА ТОК Кт.бр. 12/13 од 19.06.2013. године, из кога произилази да је осумњичени позван да изнесе своју одбрану, ако то жели, те је у неометаном излагању изјавио да жели да изнесе своју одбрану и у списима се налази препис аудио снимка са саслушања осумњиченог АА. Имајући у виду овакво стање у списима предмета, из чега произилази да су окривљени саслушани у истражном поступку, то је нејасно на основу чега првостепени суд доноси овакав закључак, чиме је учињена битна повреда одредаба кривичног поступка.

Даље, основано се жалбама окривљених и њихових бранилаца истиче да првостепени суд у образложењу пресуде није образложио на основу којих доказа је утврдио да окривљени АА1, АА и АА2 имају својство службеног лица.

Наиме, одредбом члана 112 КЗ прописано је да се службеним лицем сматра лице које у државном органу врши службене дужности, изабрано, именовано или постављено лице у државном органу, органу локалне самоуправе или лице које стално или повремено врши службене дужности или службене функције у тим органима, јавни бележник, извршитељ и арбитар, као и лице у установи, предузећу или другом субјекту, којем је поверено вршење јавних овлашћења, које одлучује о правима, обавезама или интересима физичких или правних лица или о јавном интересу, као и лице којем је фактички поверено вршење појединих службених дужности или послова и војно лице. Навођењем својстава окривљених којима се дефинише њихов статус као службених лица у вршењу службених радњи нејасно је да ли је окривљени АА, предузимајући службене радње, описане као радње извршења кривичног дела за које је ожалбеном пресудом оглашен кривим, радње учинио у својству директора Агенције за приватизацију или у својству председника Комисије за предлагање мера по извршеној контроли Уговора о продаји, нејасно је на који начин суд утврђује да окривљени АА има статус службеног лица, да ли као председник Комисије или као директор Агенције, када из списа предмета произилази да је окривљени на основу чињенице да је Директор агенције био истовремено председник Комисије и да никакве радње од стране окривљеног АА нису предузете мимо рада у Комисији у вези предметних радњи описаних као радње извршења. С друге стране, нејасно је на основу којег прописа је првостепени суд утврдио да запослени у Агенцији за приватизацију имају својство службених лица, јер Агеција за приватизацију није државни орган, а тиме да се окривљени АА, као председник, а окривљени АА1 и АА2, као чланови Комисије за предлагање мера по извршеној контроли поступка приватизације могу третирати као службена лица. Дакле, првостепени суд нигде није образложио на основу чега је утврдио да су окривљени службена лица, обзиром да наводи да су учествовали као чланови комисије у доношењу одлуке, а како се чланови Комисије за предлагање мера по извршеној контроли поступка не могу подвести под појам службеног лица, у складу са одредбом члана 112 КЗ, то је нејасно на основу чега првостепени суд закључује да су окривљени поступали као службена лица.

У том смислу, нејасна је и неразумљива изрека пресуде, јер се из исте не може видети у чему се конкретно састоји радња кривичног дела које се окривљенима ставља на терет. Окривљени су оглашени кривим да су „искоришћавањем службеног положаја прибавили другом лицу имовинску корист“, да би затим у изреци првостепени суд навео да су окривљени донели две одлуке супротно закону, а што упућује на закључак да су прекорачили службена овлашћења. Радња извршења код овог кривичног дела прописана је алтернативно и јавља се у три вида: као искоришћавање службеног положаја или овлашћења, прекорачење граница службеног положаја или овлашћења или невршење службене дужности. У конкретном случају није прецизирана радња извршења кривичног дела искоришћавање службеног положаја, која подразумева радњу извршења у оквиру службених овлашћења окривљених, а из изреке пресуде, па ни образложења не види се које су овлашћење, односно обавезу имали окривљени као чланови Комисије, а која су могли да искористе. Ово посебно стога што суд наводи у изреци да су окривљени “не вршећи контролу извршења обавеза из уговора предузимали службене радње као чланови комисије”, што је међусобно противречно, јер је нејасно како невршење може да се реализује предузимањем радње, односно првостепени суд није разјаснио да ли су окривљени пропустили да врше радње или су вршењем учинили радње које представљају радње извршења. Дакле, није прецизирана радња извршења кривичног дела искоришћавањем службеног положаја, која подразумева радњу извршења у оквиру службених овлашћења окривљених, те се из изреке пресуде, ни из образложења не види која то овлашћења, односно обавезе су имали окривљени, а да су у узрочној вези са прекршеним одредбама одређеног прописа.

Даље, основано се жалбом окривљеног АА1 указује да првостепени суд није дао разлоге за постојање саизвршилаштва приликом извршења кривичног дела за које су окривљени оглашени кривим, односно није навео коју је радњу предузео сваки од окривљених, није дао разлоге због чега сматра да су окривљени поступали као саизвршиоци. Наиме, првостепени суд је на страни 37 образложења навео само да су окривљени предузимали службене радње као чланови комисије и јединственим деловањем донели две одлуке супротно законским одредбама, а нигде није дао разлоге због чега сматра да су окривљени поступали као саизвршиоци.

Одредбом члана 33 КЗ је прописано да је саизвршилаштво учествовање више лица у радњи извршења са умишљајем или из нехата који заједно извршавају кривично дело или остварујући заједничку улогу другом радњом са умишљајем битно допринесу извршењу дела, при чему је одлучујући споразум саизвршилаца о заједничком извршењу кривичног дела, идеја поделе рада која произилази из заједничке улоге о делу и заједничког извршења дела, али је одлучан значај саме радње, самог доприноса појединца. Саизвршилац је извршилац дела, а саизвршилаштво се остварује заједничким учешћем или у самој радњи извршења или на други начин и те радње морају бити на основу власти над поделом извршилачке радње, а за постојање саизршилаштва није довољно само да се дело хоће као своје, већ иза воље мора да постоји одговарајући материјални или објективни супстрат у виду значајној доприноса остварења дела. Првостепени суд није дао уопште разлоге о саизвршилаштву окривљених, о међусобној подели улога, те ни у једној реченици није дао образложење нити доказ којим би се несумњиво утврдило да је постојао договор, споразум између окривљених, као и када је евентуални договор настао, на шта се конкретно односио, односно каква је била његова садржина, тако да је изрека пресуде неразумљива, јер је у супротности са разлозима који су дати у образложењу исте, а пресуда нема разлога о одлучним чињеницама.

Што се тиче изреке пресуде, основано се жалбом браниоца окривљене АА2 истиче да је изрека пресуде неразумљива, да су разлози пресуде противречни међусобно и са изреком, јер из изреке пресуде није могуће утврдити да ли је Комисија за предлагање мера по извршеној контроли поступка приватизације донела одлуке које би биле супротне одредбама члана 15 став 2 тачка 5 и члана 10 став 1 тачка 4 Закона о Агенцији за приватизацију, јер се не утврђује садржина ових прописа. Нејасно је да ли су окривљени оглашени кривим за поступање супротно одредби члана 10 и 15 Закона о Агенцији за приватизацију, а о чему првостепени суд није дао конкретне разлоге или непридржавању одредби Закона о привредним друштвима и Закона о приватизацији, а где опет није наведено којих одредби.

Наиме, окривљенима је стављено на терет да су као чланови комисије у својству службених лица, искоришћавањем својих службених положаја предузимали службене радње и донели две одлуке супротно одредбама члана 15 став 2 тачка 5 и члана 10 став 1 тачка 4 Закона о Агенцији за приватизацију и прибавили имовинску корист ОО у износу од 25.590.000,00 динара. Одредбом члана 15 став 2 тачка 5 Закона о Агенцији за приватизацију прописано је да се директор Агенције стара о законитости рада и одговара за законитост рада и коришћење и располагање имовином агенције, а одредбом члана 10 став 1 тачка 4 прописано је да Агенција у обављању послова контроле поступка приватизације проверава извршење уговора о продаји. На основу наведеног потпуно је нејасно којим су радњама окривљени АА, као и чланови Комисије окривљени АА1 и окривљена АА2 прекршили одредбе члана 15 Закона о Агенцији за приватизацију, с обзиром да ова одредба представља бланкетну диспозицију, односно упућује на примену других посебних прописа, а суд нигде није указао који то пропис су конкретно окривљени својим евентуалним чињењем или нечињењем прекршили. Уколико би се пажљиво погледала ова два прописа Закона о Агенцији за приватизацију, та два законска прописа, које суд у изреци наводи као прописе којима су одлуке Комисије супротне, јасно је да ниједна од те две одлуке није супротна законским одредбама на које суд упућује, а при том суд не наводи којим законским одредбама и којим прописима је ова одлука, коју су окривљени донели, супротна.

Даље, по оцени овог суда, изрека пресуде је међусобно противречна и из разлога што у изреци суд наводи да су окривљени донели одлуку да се ослободи банкарска гаранција и да се врати банкарска гаранција, иако су били упозорени достављеним предлогом Сектора за контролу за предузимање мера по закљученим уговорима о купопродаји друштвеног капитала, да је у предлогу Сектора за контролу наведено да је инвестиционо улагање купца извршено куповином половине незавршеног стамбеног објекта, куће у фази грубих грађевинских радова, које није било у функцији, а окривљени нису захтевали да се та некретнина стави у функцију, односно приведе намени. У овом делу је изрека потпуно противречна и нејасна, јер суд са једне стране говори да је консултантско предузеће “АА2” доставило извештај у коме је јасно наведено да купац није извршио своју уговорну обавезу, те да се окривљенима ставља на терет што су донели одлуку о враћању банкарске гаранције, иако није испуњена уговорна обавеза купца, а у наставку изреке наводи да у предлогу Сектора за контролу стоји да предметна кућа није стављена у функцију, те из тога произилази да се окривљенима ставља на терет да нису захтевали да се некретнина стави у функцију, а нигде у изреци не наводи на основу чега су окривљени били у обавези да траже стављање у функцију. Дакле, нејасно је да ли се окривљени оглашавају кривим за неиспуњење уговорне обавезе од стране купца или зато што нису предметну кућу ставили у функцију.

При томе, ако се оглашавају кривим за неиспуњење уговорне обавезе, то значи да првостепени суд као радње извршења окривљенима ставља на терет да су били у обавези да натерају једног од уговарача, у конкретном случају купца, да изврши уговорну обавезу, односно да нису извршили контролу извршења уговорне обавезе купца, а што је такође нејасно, јер из наведеног се не види да ли то значи да се праћење или непраћење испуњења уговорне обавезе од стране једног од уговарача око испуњења уговора може подвести под кривичну одговорност окривљених.

Поред наведеног, основано се изјављеним жалбама истиче да првостепени суд није дао јасне разлоге у погледу умишљаја окривљених. На страни 38 образложења побијане пресуде првостепени суд наводи да су окривљени били способни да схвате значај свог дела и да управљају својим поступцима, а такође и свесни да је таква њихова делатност забрањена, али су хтели радње које су предузели, те су стога поступали са директним умишљајем као обликом виности. Разлози првостепеног суда се не могу прихватити, будући да првостепени суд не даје јасне разлоге када је у питању умишљај окривљених, с обзиром да није довољна само констатација да су окривљени извршили кривично дело са умишљајем као обликом виности, већ је неопходно за то дати и јасне разлоге за сваког од окривљених понаособ. Првостепени суд је, по налажењу овог суда, пропустио да образложи на основу чега закључује да су окривљени кривично дело извршили са директним умишљајем, као обликом виности, односно да је у психичком односу окривљених био присутан свесни и вољни елемент, да кривица подразумева и свест окривљених да су њихова дела забрањена.

У вези тога, првостепени суд није узео у обзир да је у решењу о формирању Комисије за предлагање мера по извршеној контроли поступка приватизације наведено да чланови Комисије одлучују гласањем, па није изнео разлоге да ли налази да је предметно кривично дело извршено гласањем о одређеном питању о коме Комисија разматра, односно да ли се на тај начин може извршити ово кривично дело, а што би значило да је морао постојати претходни договор о гласању, о чему суд није дао разлоге.

Што се тиче налаза и мишљења Института за рачуноводство и ревизију ДОО Београд, правилно се жалбама указује да Институт за рачуноводство и ревизију ДОО Београд није установа у смислу члана 3 Закона о јавним службама, односно нема акредитацију Министарства просвете и науке за обављање научне делатности, а све у контексту чињенице да је тужилаштво поверило вештачење овој установи својом наредбом, а првостепени суд заснива своју одлуку на налазу и мишљењу Института за рачуноводство и ревизију од 15.11.2013. године, иако је вештачење требало да буде обављено на околности које би суду могле да помогну у разјашњењу релевантних чињеница за ову кривичноправну ствар, а овим налазом и мишљењем није утврђено да ли је прибављена корист и у ком износу или је настала штета. Правилно се жалбама браниоца окривљеног АА указује да је вештачење обављено од стране привредног друштва, које није уписано у Регистар судских вештака Министарства правде, које није могло поступати у функцији вештака, па и налаз и мишљење Института нису могли бити изведени као доказ, чиме је учињена битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 438 став 2 тачка 1 ЗКП, јер се пресуда заснива на доказу на коме се не може заснивати.

Даље, основано се наводима жалби бранилаца окривљених истиче да је чињенично стање у побијаној пресуди погрешно и непотпуно утврђено. Наиме, одредбом члана 428 став 8 ЗКП прописано је да ће у образложењу пресуде којом је оптужени ослобођен од оптужбе или оглашен кривим суд изнети чињенице које је утврдио у кривичном поступку (члан 83), из којих разлога их узима као доказане или недоказане, из којих разлога није уважио поједине предлоге странака, дајући при томе нарочито оцену веродостојности противречних доказа, којим разлозима се руководио при решавању правних питања, а нарочито при утврђивању да ли је оптужени учинио кривично дело и при примењивању одређених одредаба закона на оптуженог и кривично дело, при чему по оцени овог суда првостепени суд није поступио у складу са напред цитираном законском одредбом. Ово стога што је првостепени суд пропустио да наведе садржину и изврши анализу исказа сведока, иако је саслушано 29 сведока, није навео које чињенице и околности из исказа сведока и осталих изведених доказа је прихватио, а које не, као и на основу којих доказа је извео свој закључак, односно користио је делове исказа саслушаних сведока, док друге делове исказа саслушаних сведока није ни ценио, а за већину сведока није дао оцену њихових исказа. Дакле, основано се жалбама истиче да је првостепени суд пропустио да утврди све чињенице које су битне за утврђивање чињеничног стања и да није дао чињеничну и правну анализу целокупне доказне грађе, која је потребна за утврђивање материјалне истине.

Првостепени суд на страни 31 образложења побијане пресуде наводи да је у предлозима Сектора за контролу који су изнети комисији за предузимање мера назначено да су достављени ревизијски извештаји Ревизорске куће “АА3“, те да из извештаја Ревизорске куће јасно произилази да након испитивања поткрепљујуће документације од стане ревизора, да је купац ОО извршио уплату у готовом новцу на текући рачун “АА” АД Београд, који се води код “Нове банке” на дан 27.12.2004. године, у износу од 30.000.000,00 динара, са намером повећања капитала, а увидом у извештај ревизора о стицању уверавања од 18.03.2005. године, утврдио је да је у истом назначено да је дана 11.02.2005. године са текућег рачуна предузећа “АА”, који се води код “Нове банке”, извод број 8, пренет износ од 25.590.000,00 динара на рачун куће предузећа “АА1” АД, као и да је дана 12. маја 2005. године са текућег рачуна предузећа “АА”, који се води код “Нове банке” извод број 21, пренет износ од 3.644.000,00 динара на рачун продавца куће. Дакле, суд везује рад Комисије и извештај Ревизорске куће “АА3”, утврђујући да је Комисија на две седнице била упозната да постоји ревизорски извештај, али се суд није упустио у оцену суштине ревизорског извештаја, о обавезности ревизорског извештаја и када је Комисија и на који начин упозната, не са постојањем ревизорског извештаја, већ са садржином ревизорског извештаја, те о тим чињенима уопште није дао разлог. Из извештаја ревизорске куће јасно произилази да ревизорска кућа стоји на становишту да је ОО испунио на горе наведени начин своју уговорну обавезу у инвестирању у основна средства, а првостепени суд селективно утврђује чињенице из ревизорског извештаја, јер нигде није навео јасно шта је утврдио из овог доказа, није оценио овај доказ, а којим је потврђено да је купац испунио своје уговорне обавезе.

Првостепени суд је пропустио да утврди да ли је постојао неки правилник или било који акт којим је прописано да је Комисија дужна да непосредно врши контролу испуњења уговорних обавеза, јер је одлуком о формирању Комисије јасно предвиђено да Комисија само испитује извршење уговорних обавеза на основу извештаја Центра за контролу, дакле проверава или контролише основаност тих достављених извештаја. У том смислу на страни 35 првостепени суд наводи да је Комисија у конкретном случају имала обавезу да пре доношења одлука везаних за повраћај банкарске гаранције изврши преглед документације предузећа “АА” односно да провери ревизијски извештај, а који закључак првостепеног суда је нејасан, обзиром на напред наведено.

Основано се жалбама окривљених АА1 и АА истиче да првостепени суд игнорише низ радњи које су претходиле ослобађању банкарске гаранције и које искључују било какву одговорност чланова Комисије за предлагање мера. У том смислу првостепени суд је пропустио да изврши анализу исказа других сведока из Агенције за приватизацију, који су само поименице наведени у ожалбеној пресуди на страни 16, али њихове изјаве суд није наводио, а то су била лица која су запослена у Центру за контролу агенције, која су непосредно вршила контролу испуњења уговорних обавеза, непосредно су учествовала у предметној контроли “АА”, која је везана за овај кривични поступак и сачињавала извештаје за Комисију Агенције, односно сведоци СС1 до СС5, а који су потврдили чињеницу да Комисија никада непосредно није вршила контролу испуњења уговорних обавеза, већ је своје одлуке доносила на основу писмених извештаја Центра за контролу, по извршеним контролама, па како суд нигде у ожалбеној пресуди није изразио сумњу у погледу њихових исказа, није јасно због чега није ценио исказе ових сведока. Такође је нејасно шта је суд утврдио из исказа СС6 у погледу чињеница које су битне за доказивање.

Према становишту првостепеног суда куповина стамбеног објекта у изградњи не представља инвестирање у основно средство субјекта приватизације, те у конкретном случају стамбени објекат у изградњи не представља основно средство у функцији, а није ни у функцији обављања основне делатности субјекта приватизације, па због тога свега суд налази да ОО као купац капитала није испунио своју уговорну обавезу. Овакав став суда у супротности је са исказима сведока запослених у Агенцији за приватизацију, Центра за контролу, горе наведених сведока и исказом сведока СС6, а чије исказе суд уопште није ценио, чиме је погрешно и непотпуно утврдио чињенично стање, како је већ наведено.

Наиме, према Уговору о продаји друштвеног капитала који је закључен између Агенције за приватизацију и купца ОО од 23.12.2003. године предвиђена је обавеза купца капитала да инвестира износ од 29.234,00 динара у основна средства, значи самим уговором није опредељено, нити забрањено да се инвестира у основна средства у припреми, што је у конкретном случају представљала куповина стамбеног објекта у изградњи, па су у том делу нејасни закључци првостепеног суда, чак и недостају.

Основано се у жалбама наводи да првостепени суд није ценио да ли је у време, које је означено као време извршења кривичног дела, основно средство морало да буде у функцији и обављања основне делатности субјекта приватизације, или је то било после тог периода, током 2005. године, на основу измене прописа и праксе Агенције, а што је имало утицаја на правилност и потпуност утврђивања чињеничног стања.

Даље, на страни 29 и 30 првостепени суд оцењује извештај фирме “АА2” _, као кључну чињеницу на основу којег закључује да су радње окривљених противзаконите, тако што наводи да су подаци из тог извештаја били доступни, а из кога се могло закључити да купац није испунио инвестициону обавезу. Суд наводи да је извештај “АА2” био доступан Агенцији за притватизацију, а самим тим и Сектору за контролу од 06.04.2004. године, те да став “АА2” је био да купац ОО није извршио своју обавезу из клаузуле 5.2.1 уговора о продаји друштвеног капитала, односно није извршио улагање у основна средства субјекта “АА”, обзиром да је из 30.000.000,00 динара, које је купац уплатио субјекту на име докапитализације, субјекат “АА” купио 1/2 идеалног дела недовршеног стамбеног објекта, за који је пренео продавцу 25.590.000,00 динара, као и да недовршени стамбени објекат не може да има третман основног средства до стављања у функцију, односно до прибављања употребне дозволе која ће имати третман инвестиција у току. Основано се жалбом окривљеног АА истиче да овај извештај није био обавезујући у Агенцији, с обзиром да и првостепени суд у образложењу пресуде на страни 29 наводи да су уговором који је закључен између Агенције за приватизацију и консултантског предузећа “АА2” опредељене и услуге консултантске куће и то као техничка помоћ, студије и обрасци, о чему је постојала обавеза консултанта да достави техничке извештаје, а који нису били обавезујући приликом доношења одлуке Агенције за приватизацију, сходно тада важећим законским прописима. Суд у току поступка није утврдио и учинио неспорним да је извештај достављен окривљеном АА, односно да је окривљени остварио увид у исти пре доношења одлука на Комисији, а посебно није дао јасне разлоге због чега је ова радна верзија предметног извештаја “АА2” била релевантна и обавезујућа за поступање и доношење одлуке комисије Агенције за приватизацију. Међутим чак и да је извештај консултантске куће имао обавезујући карактер, првостепени суд није у потпуности обухватио њихова закључна разматрања у погледу испуњавања уговорне обавезе од стране купца, тј.његовог инвестиционог улагања у основна средства субјекта приватизације, што се основано наводи жалбом окривљеног АА, јер се у извештају наводи да купац није улагао у основна средства, али да се то сматра зато што основно средство није ставио у функцију.

Дакле, из свих наведених доказа, исказа сведока произилази да извештај “АА2” није био обавезујући, већ је био саставни део елабората, а требало је да послужи у даљем раду надлежних тела Агенције за приватизацију у погледу праћења спровођења извршавања уговора закљученог са купцима друштвеног капитала.

Код чињенице да је купац ОО претходно тражио од Агенције промену уговора о куповини “АА2” у погледу извршења обавезе инвестиционог улагања, да то буде у новцу, да му је Агенција такав захтев одбила и то иста Комисија, да је купац уложио готов новац у предузеће “АА”, да је “АА” купила основна средства, односно предметну непокретност, да је износ био нешто нижи од инвестиционе обавезе јер је инвестициона обавеза била 29.234.000,00 динара, а уплата за кућу је била 25.590.000,00 динара, да је комисија прихватила инвестициона улагања у висини уплате и за тај део ослободила банкарску гаранцију, а за преостали део банкарска гаранција је остала, да је тек након тога, односно након преостале уплате банкарска гаранција враћена, а да је и даље Агенција вршила контролу испуњења уговорних обавеза од стране купца, све до коначног раскида уговора 2008. године из других разлога, што је горе наведено, односно покушаја отуђења основног средства, то је нејасан закључак првостепеног суда да је на страни окривљених постојао умишљај за извршење предметног кривичног дела и да постоји њихова кривична одговорност за извршење овог кривичног дела.

Дакле, по оцени овога суда, првостепени суд је пропустио да утврди чињенице важне за доношење пресуде, пропустио да изведе све доказе који су неопходни за потпуно и правилно утврђивање чињеничног стања, те да међусобно повеже доказе, провери наводе одбране извођењем других доказа на основу чега би могао да утврди одлучне чињенице, да правилно и потпуно утврди чињенично стање, због чега су разлози о одлучним чињеницама остали нејасни и у знатној мери противречни.

Имајући у виду све напред наведене разлоге, то је било нужно укинути побијану пресуду, како би првостепени суд у поновном поступку отклонио битне повреде одредаба кривичног поступка, на које је напред указано и донео правилну и на закону засновану одлуку у овој кривично-правној ствари.

У поновном поступку првостепени суд ће поступити по примедбама овог суда, отклонити повреде на које је указано овим решењем, на поуздан и јасан начин утврдити све одлучне чињенице које су битне за утврђивање постојања кривичног дела, те ће брижљивом и правилном оценом свих доказа правилно и потпуно утврдити чињенично стање, а за своје ставове ће дати јасне и недвосмислене разлоге, дајући нарочиту оцену веродостојности противречних доказа, након чега ће бити у могућности да донесе правилну и на закону засновану одлуку, за коју ће дати јасне и недвосмислене разлоге, а при томе имајући у виду како примедбе другостепеног суда, тако и остале примедбе на које се у изјављеним жалбама указује.

Апелациони суд у Београду, Посебно одељење је имао у виду и жалбене наводе Тужиоца за организовани криминал, којима се побија пресуда због одлуке о кривичним санкцијама у односу на окривљеног АА1 и окривљену АА2, па се није упуштао у основаност истих, будући да је првостепена пресуда укинута због битних повреда одредаба кривичног поступка и погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања, како је то горе наведено.

Са свега напред изложеног, а на основу одредбе члана 458 Законика о кривичном поступку, Апелациони суд у Београду, Посебно одељење донео је одлуку као у изреци решења.

Записничар        Председник већа-судија
Ирена Јушковић,с.р.      Зоран Савић,с.р.

За тачност отправка
Управитељ писарнице
Јасмина Ђокић
 

Factum infectum fieri nequit – Учињено не може постати неучињено (Плаут)