Република Србија
Апелациони суд у Београду
Court of Appeal in Belgrade
Српски ћирилица Srpski latinica English
7.07.2010.

Гж1 1069/10


РЕПУБЛИКА СРБИЈА
АПЕЛАЦИОНИ СУД У БЕОГРАДУ
Гж1. 1069/10
Дана 07.07.2010. године
Б Е О Г Р А Д


У ИМЕ НАРОДА


АПЕЛАЦИОНИ СУД У БЕОГРАДУ, у већу састављеном од судија Боривоја Живковића, председника већа, Весне Мартиновић и Сање Лекић, чланова већа, у парници из радног односа тужиоца АА из __, улица __, кога заступа адвокат АБ из __, улица __, против туженог Привредног друштва "ББ" кога заступа БА, ради исплате увећане зараде, одлучујући о изјављеним жалбама тужиоца и туженог, против пресуде Општинског суда у Обреновцу П1. 401/07 од 17.06.2008. године, донео је после одржане и закључене расправе пред овим као другостепеним судом дана 07.07.2010. године којој су присуствовали пуномоћник тужиоца и пуномоћник туженог, истог дана

П Р Е С У Д У

УКИДА СЕ пресуда Општинског суда у Обреновцу П1. 401/07 од 17.06.2008. године.

ОДБИЈА СЕ тужбени захтев тужиоца да се обавеже тужени да тужиоцу по основу увећане зараде од 24% за рад у сменама за период од марта 2005. године до 01.07.2006. године исплати и то:

 за месец март 2005. године износ од 3.507,01 динара са законском затезном каматом од 06.04.2005. године до исплате;
 за месец април 2005. године износ од 3.686,23 динара са законском затезном каматом од 06.05.2005. године до исплате;
 за месец мај 2005. године износ од 3.686,23 динара са законском затезном каматом од 06.06.2005. године до исплате;
 за месец јун 2005. године износ од 3.688,35 динара са законском затезном каматом од 06.07.2005. године до исплате;
 за месец јул 2005. године износ од 3.823,03 динара са законском затезном каматом од 06.08.2005. године до исплате;
 за месец август 2005. године износ од 3.684,75 динара са законском затезном каматом од 06.09.2005. године до исплате;
 за месец септембар 2005. године износ од 3.684,75 динара са законском затезном каматом од 06.10.2005. године до исплате;
 за месец октобар 2005. године износ од 4.068,43 динара са законском затезном каматом од 06.11.2005. године до исплате;
 за месец новембар 2005. године износ од 4.068,43 динара са законском затезном каматом од 06.12.2005. године до исплате;
 за месец децембар 2005. године 4.068,43 динара са законском затезном каматом од 06.01.2006. године до исплате;
 за месец јануар 2006. године износ од 4.400,70 динара са законском затезном каматом од 06.02.2006. године до исплате;
 за месец фебруар 2006. године износ од 4.400,70 динара са законском затезном каматом од 06.03.2006. године до исплате:
 за месец март 2006. године износ од 4.715,41 динара са законском затезном каматом од 06.04.2006. године до исплате;
 за месец април 2006. године од 4.175,73 динара са законском затезном каматом од 06.05.2006. године до исплате;
 за месец мај 2006. године од 4.761,25 динара са законском затезном каматом од 06.06.2006. године до исплате;
 за месец јун 2006. године од 5.662,22 динара са законском затезном каматом од 06.07.2006. године до исплате, као и да тужиоцу на име накнаде трошкова парничног поступка исплати износ од 114.400,00 динара.


О б р а з л о ж е њ е

Пресудом Општинског суда у Обреновцу П1. 401/07 од 17.06.2008. године у ставу један изреке делимично је усвојен тужбени захтев, па је тужени обавезан да на име неисплаћене увећане зараде за рад у сменама за период од 23.03.2005. године до 15.07.2006. године исплати тужиоцу и то: за период новчани износ у вредности и са законском затезном каматом од датума до исплате све у року од 8 дана по пријему пресуде, док је у преосталом делу преко досуђених износа и то за износ у вредности за период и са законском затезном каматом од датума до исплате тужбени захтев тужиоца одбијен као неоснован, а ставом два изреке обавезан је тужени да тужиоцу ВВ на име трошкова парничног поступка плати износ од 114.400,00 динара у року од 8 дана по пријему пресуде.

Против ове пресуде жалбу су благовремено изјавили и то: тужилац побијајући у погледу одлуке садржане у одбијајућем делу става један њене изреке, а тужени побијајући је у усвајајућем делу става један и два њене изреке, оба због битних повреда одредаба парничног поступка, погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања и погрешне примене материјалног права.

Тужилац је поднео одговор на жалбу.

Испитујући правилност и законитост побијане пресуде у границама овлашћења из одредбе члана 372. ЗПП, Апелациони суд у Београду, као другостепени је нашао:

 жалбе су основане, а тужбени захтев тужиоца у целости неоснован.

Наиме, према разлозима побијане пресуде међу странкама није спорно да је тужилац обављао послове на радном месту на коме је распоређен уговором о раду у две смене и то од 7-19 часова и од 19-7 часова ујутро, ради чега је првостепени суд нашао да је рад тужиоца организован у сменама пошто запослени мења смену из дана у дан. Међутим, по даљем налажењу првостепеног суда ради се о једном, а не о два основа због чега је тужбени захтев тужиоца делимично усвојен, а одбијен за већи износ од досуђеног.

Овакав закључак ожалбене пресуде се не може прихватити јер се иста заснива на битним повредама одредаба парничног поступка из члана 361. став 2. тачка 12. ЗПП, а нашта се основано указује у жалби туженог. Наиме, првостепени суд у ожалбеној пресуди тврди да је међу парничним странкама неспорно да је тужилац обављао послове на радном месту на коме је распоређен уговором о раду у две смене и то од 7-19 часова и од 19-7 часова ујутро а жалбом тужене се основано указује да је та чињеница била спорна у поступку доношења ожалбене пресуде. У том смислу и садржај поднеска туженог од 25.12.2006. године где се наводи да је рад тужиоца организован у турнусу као и да сви запослени код туженог раде по распореду рада 12,24,72 односно 12,48 ( поднесак туженог од 26.12.2006. године ) а и сам тужилац је у свом исказу навео да је до престанка радног односа 30.06.2006. године радио код туженог у сектору производње по распореду од 7 ујутру до 19 часова увече, следећи дан од 19 часова до 7 ујутру, а да би после био слободан 72 сата или 48 сати зависно од присуства довољног броја извршилаца.

Из овога следи и закључак да разлози о одлучним чињеницама из ожалбене пресуде противрече садржају записника о изведеним доказима а и наводима странака у поступку доношења побијане пресуде.

Поред тога првостепени суд је побијану пресуду засновао и на погрешној примени материјалног права јер под условом да се радило о раду организованом у сменама тужилац би имао право на увећање зараде по два основа применом правила из члана 108. став 1. тачка 2. Закона о раду ( „Службени гласник РС“ број 24/05 ). Ово зато што за рад ноћу и рад у сменама ако такав рад није вреднован при утврђивању основне зараде – најмање 26% од основице, а поред тога ради се о различитим претпоставкама за остваривање права на увећану зараду по основу ноћног рада и рада у сменама ( рад ноћу се обавља по дефиницији из одредбе члана 62. став 1. овог Закона то је рад који се обавља у времену од 22-6 часова наредног дана, а рад у сменама не прати рад ноћу).

Коначно и одлука садржана у ставу два изреке побијане пресуде односи се на накнаду трошкова парничног поступка који су досуђени другом лицу ВВ (име тужиоца је АА) што је посебан разлог и за укидање решења садржаном у ставу два изреке ове пресуде.

Такође и у погледу одлуке у меритуму побијана пресуда је заснована на непотпуно утврђеном чињеничном стању, јер није разјашњено да ли је рад тужиоца у периоду на који се односи његово потраживање био организован у сменама или не.
У присуству ових разлога ожалбена пресуда је морала бити укинута.

Овај суд је као другостепени ради утврђивања правилног и потпуног чињеничног стања одржао расправу пред другостепеним судом на основу овлашћења из одредбе члана 369. став 3. ЗПП, па је на тој расправи поновио доказ изведен пред првостепеним судом, а именоване као на записнику са рочишта од 07.07.2010. године, па је њиховом оценом посебно и у вези једни са другим утврдио правно важне чињенице за одлуку у овој парничној ствари.

На основу сагласних изјава парничних странака тако је утврђено:

 да је тужилац био у радном односу код туженог и да је радио у периоду од 23.03.2005. године до 30.06.2006. године;
 да је тужилац радио као радник на допреми угља;
 да је рад тужиоца у овом периоду био организован тако да је један дан радио од 7 до 19 часова, да следећег радног дана није радио 24 часа, да је следећег дана радио од 19 часова увече до 7 ујутру наредног дана, да је потом имао одмор од 48 часова и ако је већа попуњеност одмор од 72 часа и тако непрекидно.

Код ових чињеница рад тужиоца у периоду на који се односи његово потраживање није био организован као рад у сменама. Наиме, према одредби члана 108. став 1. тачка 2. Закона о раду за рад ноћу и рад у сменама ако такав рад није вреднован при утврђивању основне зараде запосленом припада најмање 26% од основице коју чини основна зарада утврђена у складу са законом, општим актом и уговором о раду. Према Директиви 1993 о радном времену (93/104/ЕЦ) рад у сменама значи било који начин организовања рада у сменама по којем радници сваки радни дан раде према одређеном обрасцу, а који мора бити континуиран.
Рад тужилаца није рад у сменама јер тужилац не мења смену из дана у дан односно из недеље у недељу, већ је рад тужилаца организован у прерасподели рада тако да тужилац у одређене дане раде дуже од пуног радног времена да би наредног дана имао слободан дан и то ако су претходног дана радили дуже у дневној смени, односно два слободна дана ако су радили од 19 часова до 7 ујутру наредног дана има одмор од 48 часова а 72 часа, ако је била одговарајућа попуњеност на њиховом радном месту.

Околност да тужени није донео одлуку о прерасподели радног времена сама по себи не значи да тај рад губи карактеристике рада у прерасподели радног времена уз значење из одредбе члана 57. Закона о раду. Према тој норми послодавац може да изврши прерасподелу радног времена када то захтева природа делатности, организација рада, боље коришћење средстава рада, рационалније коришћење радног времена, извршење одређеног посла утврђеним роковима. Овде се управо ради о прерасподели радног времена, а тај рад нема карактеристике рада у сменама.

Позивање тужиоца у одговору на жалбу, као и на расправи пред другостепеним судом на различиту праксу по овом питању Окружних судова у Србији (Окружног суда у Јагодини, Окружног суда у Неготину, Окружног суда у Новом Саду, Окружног суда у Ужицу ) занемарује да је и према становишту праксе Европског суда за људска права у Стразбуру се толерише различита пракса инстационо виших судова који не покривају исту територију са становишта своје месне надлежности. Поред тога на територији Републике Србије судска пракса и није извор права а раније Окружни суд у Београду и сада Апелациони суд у Београду имају исти став по овом питању.

Коначно када тужилац инсистира на одсуству одлуке о прерасподели радног времена занемарује Упутство о организовању и евидентирању часова запослених који раде у сменском раду и стим у вези правило из одредбе члана 2. овог Упутства да је правило да месечним распоредом смена односно турнуса сваки запослени оствари 156 сати редовног радног времена у сменском распореду рада ( 12,24,72 односно 12-48 ) што одговара месечном фонду од 174 сата ван сменски запослених.

Употреба појма сменски распоред рада у овом упутству не упућује на супротан закључак с обзиром да се овде користи и исказ рад у турнусу и да је тај рад приказан као рад 12,24,72 односно 12-48 часова.

Међу парничним странкама није спорна чињеница да је тужени тужиоцу извршио увећање зараде по основу сменског рада од 2%, али то је без значаја у погледу одлуке о постојању основа за увећање зараде у овој парници у присуству претходних разлога и код чињенице да је то право тужиоцу у овој парници оспорено. Зато је без значаја и околност што је у обрачунским листама тужиоцу приказан сменски рад а са целине претходно изнетих разлога. Не ради се у конкретном случају о сменском раду ни зато што није исти положај са становишта оптерећења рада и услова рада запосленог који стално мења смену из дана у дан, односно из недеље у недељу у односу на запосленог који одређени радни дан ради дуже од пуног радног времена да би потом имао 24 односно 48 или чак 72 часа слободног радног времена.

Садржај обрачунске листе суд је зато ценио али исти није прихватио као од утицаја за другачију одлуку у овој парничној ствари.

У присуству претходних разлога као неоснован се појављује и захтев тужиоца за камату као спорно потраживање дели судбину главног потраживања.

Тужилац није успео у спору па зато нема право ни на накнаду парничних трошкова применом правила из одредбе члана 149. ЗПП.

Са изложеног, а на основу одредбе члана 376. став 1. и члана 369. став 3. ЗПП, одлучено је као у изреци ове пресуде.


ПРЕДСЕДНИК ВЕЋА – СУДИЈА
Боривоје Живковић, с.р.


За тачност отправка
Управитељ писарнице
Светлана Антић

Factum infectum fieri nequit – Учињено не може постати неучињено (Плаут)