Република Србија
Апелациони суд у Београду
Court of Appeal in Belgrade
Српски ћирилица Srpski latinica English
30.09.2010.

Гж1 2156/10

РЕПУБЛИКА СРБИЈА
АПЕЛАЦИОНИ СУД У БЕОГРАДУ
Гж1 2156/10
Дана 30.09.2010. године
Б Е О Г Р А Д



У ИМЕ НАРОДА


АПЕЛАЦИОНИ СУД У БЕОГРАДУ, у већу састављеном од судија Боривоја Живковића, председника већа, Весне Мартиновић и Сање Лекић, чланова већа, у парници из радног односа тужиоца АА, кога заступа адвокат АБ, против туженог "ББ", кога заступа БА, ради поништаја решења и накнаде штете, одлучујући о изјављеној жалби тужиоца против пресуде Општинског суда у Шапцу П1. 632/08 од 31.03.2009. године, донео је после одржане и закључене расправе пред овим као другостепеним судом дана 30.09.2010. године, којој су присуствовали тужилац, пуномоћник тужиоца и заступник туженог, а у одсуству уредно позваног пуномоћника туженог истог дана


П Р Е С У Д У


ПРЕИНАЧУЈЕ СЕ пресуда Општинског суда у Шапцу П1. 632/08 од 31.03.2009. године у ставу један и пет изреке изреке па се поништава решење туженог број 67 од 16.02.2009. године којим је престао радни однос тужиоцу, а одбија захтев туженог да се обавеже тужилац да туженом на име накнаде трошкова парничног поступка исплати износ од 88.000 динара

ПОТВРЂУЈЕ СЕ пресуда Општинског суда у Шапцу П1. 632/08 од 31.03.2009. године у ставу два и четири њене изреке, а жалба тужиоца у том делу ОДБИЈА као НЕОСНОВАНА.

ОБАВЕЗУЈЕ СЕ тужени да тужиоцу накнади трошкове парничног поступка у износу од 115.000,00 динара са законском затезном каматом од 30.09.2010.године до исплате у року од 8 дана од дана достављања преписа ове пресуде, а ОДБИЈА захтев тужиоца за износ од те вредности до износа од 163.750,00 динара и у вредности судске таксе са законском затезном каматом од 30.09.2010.године до исплате као и за камату на износ од 115.000.00 динара за период од 27.05.2006.године до 29.09.2010.године.


О б р а з л о ж е њ е


Пресудом Општинског суда у Шапцу П1. 632/08 од 31.03.2009. године у ставу један изреке одбијен је тужбени захтев тужиоца којим је тражио да се поништи као незаконито решење туженог број 67 од 16.02.1999. године којим је тужиоцу престао радни однос као неоснован. Ставом два изреке одбијен је тужбени захтев тужиоца којим је тражио да се обавеже тужени да му на име накнаде штете у виду изгубљене зараде за период од 01.01.1996. године до 25.06.2006. године исплати новчане износе у вредности за период и са законском затезном каматом на сваки појединачни месечни износ од првог дана у месецу за претходни месец као и да за тужиоца уплати Републичком фонду доприносе за ПИО за период од 01.01.1996. године до 25.06.2006. године, као неоснован. Ставом три изреке обавезан је тужени да за тужиоца уплати Републичком фонду ПИО Београд – Филијала у Шапцу доприносе за пензијско и инвалидско осигурање за период од 01.01.1989. године до 01.09.1995. године у року од 8 дана по пријему пресуде. Ставом четири изреке одбијен је тужбени захтев тужиоца у делу у коме је тражио да тужени за њега уплати доприносе за ПИО за период од 01.09.1995. године до 31.12.1995. године као неоснован. Ставом пет изреке обавезан је тужилац да туженом исплати на име трошкова поступка износ од 83.500,00 динара у року од 8 дана по пријему пресуде, док је ставом шест изреке захтев за накнаду трошкова поступка преко износа досуђеног у ставу четири па до траженог од 88.000,00 динара тј., за износ од 14.500,00 динара одбијен као неоснован.

Против ове пресуде у погледу одлуке садржане у ставу један, два, четири и пет њене изреке тужилац је благовремено изјавио жалбу због битних повреда одредаба парничног поступка, погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања и погрешне примене материјалног права.

Испитујући правилност и законитост побијане пресуде у ожалбеном делу у границама овлашћења из одредбе члана 372. ЗПП, Апелациони суд у Београду као другостепени суд је нашао:

 жалба је делимично основана.

У поступку доношења ожалбене пресуде нема битних повреда одредаба парничног поступка из члана 361. став 2. тачка 1., 2., 5., 7. и 9. ЗПП, нити других битних повреда одредаба парничног поступка које би биле од утицаја на њену правилност и законитост.

Према чињеничном утврђењу у поступку доношења ожалбене пресуде следи: да је тужилац је био у радном односу код "ББ", на пословима монтера, да је решењем директора предузећа "ББ" број 03-101 од 25.02.1991. године тужилац је распоређен на чекање почев од 25.02.1991. године и утврђена му обавеза да борави на адреси сталног места боравка ради позивања да дође на рад, да је решењем директора "ББ" број 582 од 28.01.1993. године тужилац привремено упућен на плаћено одсуство од 08.02.1993. године, па до позивања на рад, да је директор туженог донео решење број 268 од 29.08.1995. године којим је тужиоцу одобрио одсуствовање са рада без накнаде у трајању од 6 месеци у периоду од 01.09.1995. године, а да је решењем о престанку радног односа директора туженог број 67 од 16.02.1999. године тужиоцу престао радни однос због неоправданог изостанка са посла више од 5 радних дана почев од 01.10.1995. године и да је ово решење је тужиоцу достављено у децембру месецу 2005. године.

Међутим у поступку доношења ожалбене пресуде чињенично стање је остало непотпуно утврђено на околности: да ли је тужиоцу достављено решење број 268 од 29.08.1995. године, да ли је тужилац долазио код туженог послодавца и тражио да ради, те у погледу околности од значаја за правилну примену одредбе из члана 192. ЗОО.

Ради разјашњења ових околности овај суд је као другостепени одржао расправу пред овим судом, поновио доказ саслушањем сведока ГГ, ДД и ЂЂ, као и тужиоца и заступника туженог у својству странке, прочитао исправе прецизиране по врсти, броју и другим ознакама као на записнику са рочишта од 30.09.2005. године, па је на основу оцене резултата изведених доказа утврдио ово чињенично стање:

Претходно је на основу сагласних изјава парничних странака утврђено:

-да је тужилац био у радном односу на неодређено време код туженог на пословима монтера,

-да је тужиоцу 06.12.2005. године достављено решење број 67 од 16.02.1999. године о престанку радног односа због неоправданог изостанка са посла више од 5 радних дана почев од 01.10.1995. године, а да је у образложењу овог решења иза речи користио неплаћено одсуство у трајању од празна колона и потом наведен текст па уписано 01.10.1995. године,

-да је тужиоцу у радној књижици уписан датум престанка радног односа 01.10.1995. године,

-да је тужиоцу 06.12.2005. године уручена радна књижица,

-да тужена страна нема доказ о извршеној достави тужиоцу решења број 268 од 29.08.1995. године.


Чињенице на околност уписаног датума престанка радног односа у радној књижици суд је утврдио и читањем радне књижице.

Читањем решења број 268 од 29.08.1995. године утврђено је да је у његовом садржају наведено да је тужиоцу одобрено одсуство са рада без накнаде 6 месеци од 01.09.1995. године до 29.02.1996. године.

Даље је из исказа саслушаних и претходно назначених сведока које је суд ценио посебно и у вези са исказом тужиоца и туженог саслушаних у својству странке утврђено:
-да тужилац од 01.09.1995. године и даље није долазио код туженог послодавца нити радио,
-да су га радници туженог, овде назначени сведоци и заступник туженог срели како ради у "ВВ" и да су га том приликом позвали да дође да ради али да је тужилац одговорио да долази да ради не би имао за хлеб и за пут,
-да је тужилац радио за назначени период потраживања код других послодаваца и то у "ВВ" и "ГГ",
-да је тужилац исти одговор дао радницима туженог и када је долазио на градилиште у Шабац. У том значењу и исказ сведока ЂЂ у делу који гласи: „знам и да смо га питали зашто не дође да ради и да је он одговорио да не би имао с обзиром на плату довољно ни за превоз“.
-да је тужилац том приликом рекао да је овде добра плата као и да је заступник тужиоца звао тужиоца и пре доношења решења о престанку радног односа и после његовог доношења да дође да ради, јер су туженом требали мајстори а за завариваче увек има посла суд је утврдио и из исказа заступника туженог.

Тужилац је у поступку суочења учинио тачним да се ради о три места рада "ГГ", "ВВ" _, а такође и да је затечен у шећерани од стране заступника туженог како је радио код другог послодавца.

Суд је прихватио исказ заступника туженог да је он тужиоца позивао да ради али да је он то одбијао због плате а доказно сведочанство за то је и то што је заступник туженог био одређен конкретан, јасан и прецизан у поступку суочења док се је тужилац приликом суочења окретао према пуномоћнику, а потом смејао, односно ћутао и спуштао главу (то је све наведено у Записнику са расправе).

Такође је и на основу резултата суочења између тужиоца и сведока ДД утврђено да је тужилац назначеном приликом рекао у "ВВ" да у фирми где је затечен да ради има посла и да је плата добра. При томе и овај сведок је био јасан, одређен и конкретан, док је тужилац само одговарао речима „то нема везе“.

Исто тако и резултати суочења тужиоца и сведока ЂЂ потврдили су ово чињенично стање и то: да је тужилац позиван да дође да ради, да је тужилац на то одговарао да на тај начин не би покрио ни трошак за путовање и да је тај разговор вођен када је тужилац дошао да узме радну књижицу.

Суд није прихватио навод тужиоца да је он само повремено радио с обзиром и да је на основу резултата суочења између тужиоца и заступника туженог утврђено да је тужилац код других послодаваца радио нон стоп. Поред тога тужилац ову чињеничну тврдњу није оборио предлагањем и прилагањем одговарајућих доказа, а у току целе парнице је био заступан од стране адвоката као пуномоћника.

Полазећи од овако утврђеног чињеничног стања ожалбена пресуда је морала бити преиначена у ставу један и четири њене изреке а потврђена у делу који се односи на одлуку првостепеног суда у погледу накнаде штете по основу изгубљене зараде и уплате доприноса али са разлога као у овој пресуди.

Наиме, према одредби члана 87. став 1. тачка 7. тада важећег Закона о радним односима („Службени гласник РС“ број 45/91...) запосленом престаје радни однос ако неоправдано изостане са посла пет радних дана узастопно.

Поштујући ову правну норму тужиоцу тужени послодавац није могао утврдити престанак радног односа из овог разлога, јер је према образложењу оспореног решења употребљен неоправдан изостанак са посла више од пет радних дана почев од 01.10.1995. године иако је према решењу туженог број 268 од 29.08.1995. године тужиоцу било одобрено одсуствовање са рада без накнаде шест месеци почев од 01.09.1995. године до 29.02.1996. године. Пошто је тужени за тај исти период донео решење о неплаћеном одсуству тужиоца није могао то време период од 5 радних дана почев од 01.10.1995. године узети као неоправдан изостанак са посла. Није јер је према решењу туженог послодавца тужилац је у том периоду био на неплаћеном одсуству – одсуству без накнаде.

Истина у решењу о престанку радног односа број 67 од 16.02.1999. године није назначено време до када је тужилац био неоправдано одустан са посла али с обзиром на употребљени основ престанка радног односа радни однос тужиоцу је према овом решењу престао истеком петог радног дана рачунајући од 01.10.1995. године.

Поред тога оспорено решење број 67 донето је 16.02.1999.године а неплаћено одсуство по решењу туженог број 268 од 29.08.1995. године тужиоцу било одобрено одсуствовање са рада без накнаде шест месеци почев од 01.09.1995. године до 29.02.1996. године. Пошто решење о престанку радног односа делује са становишта временских граница материјално правног односа до времена његовог доношења а у том периоду тужилац је по решењу туженог био на неплаћеном одсуству- одобреном одсуствовању са рада без накнаде то исто време није могло бити узето као неоправдан изостанак тужиоца са посла. Није оно такав карактер није имало у присуству претходних разлога.

Нема доказа да је решење туженог број 268 од 29.08.1995. године достављено тужиоцу , али и поред тога се његово присуство не може занемарити у правној ситуацији када га је тужени послодавац користио као доказ у поступку доношења ожалбене пресуде посебно не са становишта односа послодавца према радно правном статусу тужиоца у назначеном периоду .Не може тужени дефинисати радно правни статус запосленог као на неплаћеном одсуству-одобреном одсуству са рада без накнаде , а потом то исто време третирати као неоправдан изостанак са посла.

У уводу овог решења број 67 од 16.02.1999. године се наводи одредба члана 100. тачка 1. Закона о радним односима („Службени гласник РС“ број 55/96 ). Међутим, по схватању овог суда то није меродаван пропис и да је та норма примењена следио би исти закључак. Међутим, није било основа за примену те норме, јер је меродавна норма у односу на период који се узима као чињенични основ за неоправдан изостанак са посла.

Пасивизам тужиоца на коме инсистира ожалбена пресуда није могао бити узет као основ за негативну одлуку по захтеву тужиоца за поништај решења број 67 од 16.02.1999. године већ је било меродавно да ли је тужилац за тај период неоправдано изостао са посла пет радних дана и то за период који је искључиво назначен у решењу о престанку радног односа. Тужилац није могао за тај период изостати неоправдано са посла с обзиром на назначено решење о одсуству без накнаде за тај период.

Због тога је ожалбена пресуда преиначена у ставу један њене изреке и усвојен тужбени захтев тужиоца тако што је поништено назначено решење а преиначено је и решење садржано у ставу пет изреке и одбијен захтев туженог за накнаду трошкова парничног поступка.

Међутим, тужилац нема право на накнаду штете по основу изгубљене зараде и неуплаћених доприноса за период потраживања. Нема, јер тужилац иако је позиван да ради то није прихватио, а за тај исти период радио је код других послодаваца иако је постојала потреба за његовим радом код туженог послодавца а што је несумњиво утврђено из исказа саслушаних сведока и заступника туженог.

Према становишту овога суда када запослени на основу своје одлуке ради код другог послодавца односно послодаваца на црно и остварује зараду и истовремено одбије позив послодавца код кога је у радном односу да ради тада он нема право на накнаду штете по основу изгубљене зараде, других примања и неуплаћених доприноса. Нема јер је он сопственом кривицом проузроковао своје стање нерада код послодавца па и независно од тога што је поништено његово решење о престанку радног односа. Поништено је решење о престанку радног односа што би говорило о материјалној одговорности туженог послодавца применом правила из одредбе члана 172. став 1. у вези члана 154. став 1. ЗОО али је тај каузални нексус прекинуо сам тужилац својим понашањем и то не само на тај начин што је неоправдано одсуствовао са посла до доношења решења па тако и провоцирао његово доношење које је поништено само због формалних недостатака већ је његова воља била и да не ради код туженог послодавца код кога је у радном односу због мале плате да би остварио већу плату по основу рада на црно. У тој ситуацији тужилац није остварио зараду нити су му плаћени доприноси код туженог послодавца његовом кривицом, па је његово потраживање у целости неосновано па и у погледу одлуке о камати која дели судбину главног потраживања.

Тужилац има право на накнаду трошкова парничног поступка али према вредности непроцењивог предмета спора, јер по процењивом предмету спора његово потраживање је у целости неосновано и то за састав тужбе и два образложена поднеска, заступање на 11 расправа и састав две жалбе према АТ и применом правила из одредбе члана 149. и 150. ЗПП .При томе суд није прихватио у ову накнаду трошкова парничног поступка захтев тужиоца за таксу, јер је у том делу захтев за накнаду парничних трошкова неопредељен пошто није назначена његова новчана вредност. Ово применом правила из става 2 чл.159. ЗПП према којој норми је странка дужна да опредељено наведе трошкове за које тражи накнаду а захтев за таксу по уверењу суда нема тај карактер.

Тражена камата на трошкове парничног поступка досуђена је од пресуђења -доношења позитивне одлуке у овој парници као извршне исправе, а одбијен захтев за камату на досуђени износ из овог основа за период пре тога датума - чл.35. ЗИП

У делу у коме је одбијен захтев за накнаду трошкова одбијен је захтев тужиоца и за камату која делу судбину тога потраживања

Тужена страна није успела у спору због чега нема право на накнаду парничних трошкова применом правила из одредбе члана 149. ЗПП а у односу на новчано потраживање и нису настали посебни потребни нужни трошкови.

У присуству претходних разлога суд је одбио и захтев тужиоца за већи износ по основу накнаде трошкова парничног поступка од усвојеног изреком ове пресуде.

Са изложеног, а на основу одредбе члана 380. став 1. тачка 1. и члана 161. став 2. ЗПП одлучено је као у изреци ове пресуде.


ПРЕДСЕДНИК ВЕЋА – СУДИЈА
Боривоје Живковић, с.р.

За тачност отправка
Управитељ писарнице
Светлана Антић

Factum infectum fieri nequit – Учињено не може постати неучињено (Плаут)